医美直播能否在网红经济中站稳脚跟？——探究医美直播涉及的法律问题（下）丨专业研究
在《医美直播能否在网红经济中站稳脚跟？——探究医美直播涉及的法律问题（上）》一文中，针对涉及医美直播的相关基础概念及具体类型展开介绍，让我们对医美直播有了一个大致的了解，本文将围绕医美直播中涉及的相关法律问题展开探讨。
一、医美直播的定性——是否构成广告？
医美直播撇除其行业特质和经营者特定资质要求外，与一般其他直播并无重大区别。根据《广告法》的规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的行为称之为商业广告活动。根据《网络直播营销管理办法（试行）》的规定，通过互联网站、应用程序、小程序等，以视频直播、音频直播、图文直播或多种直播相结合等形式开展营销的商业活动称之为网络直播营销行为或俗称为“直播带货”。以上皆是法律上的定义，但鉴于直播带货本身兼具广告色彩，如何区分直播行为，广告行为还是直播行为和广告行为兼而有之的双重行为？根据《网络直播营销管理办法（试行）》的规定，直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。 直播营销平台提供付费导流等服务，对网络直播营销进行宣传、推广，构成商业广告的，应当履行广告发布者或者广告经营者的责任和义务。
笔者认为：直播带货行为究其本质，是通过网络方式进行的销售行为，而广告则更倾向于宣传行为，对商品、服务等的宣传介绍，广而告之。作为广告，其应当具有长期性、连续性、广泛性、内容相对稳定、受众可反复触及等特征。而直播具有随机性、单次性、互动性等特征，虽然在直播中主播也会针对相关产品（服务）进行介绍推广，但是这些内容是在某个特定的时间段内出现，互联网平台作为信息传播媒介的功能弱化，作为真实交易场所的功能强化，主播和实体店店员导购和推销行为无异（区别在于行为发生在互联网虚拟空间和线下实体空间），因此，直播带货与商业广告有所区别。
一般的医美直播不属于商业广告范畴。但如果在医美直播中着重宣传介绍某个特定医疗机构的品牌实力、医师团队、成功案例、过往荣誉等，则可能被界定为广告。根据《中华人民共和国广告法》第46条之规定，“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”同时，根据《中华人民共和国广告法》第9条、第16条、第15条以及《医疗广告管理办法》第7条的规定，医美广告内容受到法律法规的诸多限制和规定，医美广告仅能包括医疗机构第一名称、地址、所有制形式、医疗机构类别、诊疗科目、床位数、接诊时间、联系电话。因此，不宜在医美直播中插入广告或置入具有广告性质的内容，以免违反广告法的相关规定。
二、医护人员“坐镇直播间”提供医美建议，是否构成诊疗行为？
一些医美直播为吸引客户，会邀请医生坐镇并现场连线消费者进行视频面诊，甚至在直播间的背景板上放置“XX名医免费面诊”的字样。根据《互联网诊疗管理办法（试行）》的规定，互联网诊疗是指医疗机构利用在本机构注册的医师，通过互联网等信息技术开展部分常见病、慢性病复诊和“互联网+”家庭医生签约服务。互联网诊疗活动应当由取得《医疗机构执业许可证》的医疗机构提供，并且医疗机构的营业执照上必须注明“互联网医疗”资质才能进行相应的诊疗行为。医护人员“坐镇直播间”提供视频面诊，是否构成诊疗行为？如医美直播间的面诊属于诊疗行为的，则直播间的商家除了医疗机构资质外，还需要互联网诊疗资质，而目前绝大多数的医美机构均无互联网医疗资质。
从目前的实际情况来看，医护人员在直播间提供的多为免费的咨询意见，分为以下两种：（1）医护人员对于直播间连线的客户的面部情况进行远程观察，而后做出相关诊疗项目的推荐；（2）消费者在他院进行诊疗后不满意，在直播间向医护人员寻求专业意见，医护人员提供相关修复的建议。
那么这种面诊的行为是否属于诊疗行为呢？这就涉及到诊疗行为的起始端应当如何界定。一般医疗诊治的情形为：患者自觉身体不适就医，医生在经过问询、检查后给出诊断结论、意见及相应医疗措施（服药、手术等）。在此情况下，医生的建议应可看作诊疗行为。然而医疗美容具有特殊性，医疗美容归属于医疗范畴，但从医美的目的性上分析，虽然医生针对就诊者提出相应的诊疗建议，但是这些建议的提出大都建立在使患者“变美”或者“变得更美”的基础上，并不是为身体康复的目的，而这些意见是否被消费者采纳，消费者具有最终决定权，具有现实的“可选择性”。因此，笔者认为：医疗美容中，医护人员针对消费者询问相关情况，从而给出相应医美措施及医疗技术手段的行为属于“咨询”，不宜作为诊疗行为。
但鉴于诊疗行为的起始点未有明确法律规定，为了避免医美直播中医护人员的相关咨询建议被认定为诊疗行为，从而引发缺乏相关资质进行互联网诊疗的处罚，我们建议：在医美直播中，各类网络直播营销主体，包括平台、主播、商家等在直播中作如下类似的说明，“医师的意见仅供参考”，或“医生提供的免费咨询建议并不构成诊疗，最终以消费者亲临医美机构后面诊的结果为准”。
三、主播在直播中针对相关医美问题的互动分享，是否构成非法行医？
医美主播一般会掌握一些医疗美容的相关知识或者医疗美容的心得体会。有些主播在直播过程中甚至会现场接通电话，对于一些来电者的医美问题直接作出回应，来电者的问题五花八门，包括是否需要接受相关的医美项目，需要接受哪些医美项目，术后如何恢复，甚至有医美手术失败后如何修复等等。主播的经验分享及建议来自于自身经验、经历后的认知，其仅为个人建议，不宜认定为医疗行为。但笔者认为，相关平台仍然需督导主播注意尺度，毕竟其非专业医护人员。建议平台或者直播间运营者在相关直播中表明：“主播意见仅供参考，不能替代医护人员的专业意见”。
四、医美直播“翻车”时的责任承担
在上一文中介绍的医美直播类型中的“带货型直播”，由医护人员或者主播为特定医美机构进行产品（服务）推荐，直播中挂出的相应购买链接为该医美机构的医美项目。根据《电子商务法》第74条的规定：“电子商务经营者销售商品或者提供服务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，或者造成他人损害的，依法承担民事责任”。若消费者购买相关产品（服务）后产生纠纷的，应当由该医美机构即商家承担责任。医护人员直播带货行为为职务行为，应当由医护人员所在的医美机构承担责任。
若个人主播在直播中有不当行为（如虚假宣传）的，根据《反不正当竞争法》第8条“的相关规定”经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，则主播需要承担虚假宣传的相应责任，如个人主播隶属于MCN机构的，则主播的行为为履职行为，由主播所在的MCN机构承担相应责任。
根据《电子商务法》第38条的规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的责任 。因此，如医美直播的直播营销平台存在上述情形的，直播平台根据具体情况承担连带责任或相应的责任（连带责任、补充责任等）。
在上一文中介绍的医美集合店的商业模式，医美集合店（如变美日记及新氧的美次卡等）对外以独立经营者入住各直播营销平台，并宣称对医美项目的选择和各医美机构的资质、设备、使用的医美原材料都有严格的把控，因此，在该等情况下，消费者选择项目往往基于对集合医美店品牌的信任或选品信任。笔者认为，此种模式下医美集合店与提供实际产品（服务）的医美机构都为经营者，如遇相关纠纷，应当承担连带责任。当然，各类医美集合店通常会通过协议方式将责任的最终承担置于实际提供服务的医美机构身上，但其调整的为内部法律关系，不妨碍消费者要求医美集合店与实际提供服务的医美机构承担连带责任。医美集合店直播模式下，主播与直播平台承担的责任与“直播带货型”医美直播中的责任承担方式相同，此处不再赘述。
结语
医美直播是近年来兴起的新型直播类型，对于医美直播行业的监控，可以说目前法律还有许多漏洞，正是由于漏洞的存在，才让行为的违法性具有较大的裁量空间。因此，商家、主播、平台不仅要更加注重服务的质量，提供优质的服务，规范直播行为，尽到最大限度的审查义务与安全保障义务，而且还要注重规避自身的相关风险。对于消费者来说，应当理性消费，切勿在医美直播中盲目跟风。
作者介绍
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顾晓静 合伙人律师 业务领域：家事和财富传承、争议解决、医美 |
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何蕊 律师助理 业务领域：家事和财富传承、争议解决 |