《外商投资法实施条例》的八大利好措施

本文是财富传承君之道的第279期文章

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跨境投资系列（五）：外商投资企业再投资需注意的事项

2019年11月1日，司法部在中国政府法制信息网上发布了关于《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（以下简称“《实施条例》”）公开征求意见的通知。在扩大对外开放，放开外资准入限制的大背景下，《实施条例》将外商投资法的外资保护理念落在了实处；待《实施条例》正式生效后，《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的实施条例和细则将随之废除，这意味着从行政管理和组织形式上，内外资将走向融合，这无疑将给外商投资的发展提供重大利好空间。本文，我们将简要盘点《实施条例》中对外商投资的八大利好。一、参与主体范围拓宽：中国自然人可直接与外国投资者成立合资公司《中外合资经营企业法》第一条规定：中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人(以下简称外国合营者)，按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织(以下简称中国合营者)共同举办合营企业。据此，工商部门一直认为中外合资经营企业的中方必须是公司、企业或其它经济组织，不能是自然人。个别地区允许中外合资企业中方股东在特定条件下可以是自然人，比如北京工商要求必须是在中关村科技园注册的高新技术企业，且经过商务部门批准。而《实施条例》第三条则明确规定：外国投资者依法可以单独或者与包括中国的自然人在内的其他投资者共同在中国境内投资。因此，《实施条例》实施后，中国自然人将可直接与境外主体合资设立中外合资企业，突破了原有对参与主体的限制，扩大了参与主体的范围。二、扩大开放外国投资者的债权性投资根据《外国投资者并购境内企业的规定》第十九条，外国投资者对境内企业进行股权并购的，并购后所设外商投资企业需要满足“投注比”限制，这是为了避免外国投资者过多地进行债权性投资而弱化权益性投资所采取的的举措，更深远的意义在于将外国资本真正地投资于中国经济发展，留在中国。《实施条例》第四条则明确，外商投资法第二条第二款第三项所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。这意味着，中国允许外资以非权益性投资的方式（包括债权性投资）投资新建项目，那么，“投注比”的要求似乎已无法跟上本条的立法意图。在投资形式多元化、开放化的背景下，这是否表示“投注比”的要求在不久的将来会彻底废除，引申开来，“外保内贷”等债权债务性外资利用的监管是否也将放宽，我们拭目以待。三、政策适用一致性：外商投资企业平等享有政府实施的企业支持政策《实施条例》第九条规定，政府及其有关部门制定或者实施政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、项目申报、职称评定、人力资源等方面支持企业发展的政策措施，应当依法平等对待包括外商投资企业在内的各类企业，不得制定或者实施歧视性政策措施。支持企业发展的政策措施应当依法公开。在前述企业支持政策中，资金安排、土地供应、项目申报等方面的支持无疑为外商投资企业在业务经营范围拓宽更大的空间，特别是为外商投资企业参与中国产业投资、大型工程投资提供极大的便利和接受度。四、标准公开化：外商投资管理规范化，窗口指导要求的不确定性因素减少在外商投资的实践操作中，存在地方工商部门，特别是经济开发区的工商部门对外商投资企业的设立做出特别限制的情形，比如要求注册资本不得低于特定数额、要求必须特定比例实缴或全部实缴，这些要求很多并没有正式的条文规范依据，只是在办理时窗口默认的指导要求。而《实施条例》第十条则明确规定，与外商投资有关的规范性文件应当通过政府公报、政府网站等依法及时予以公布，未经公布的不得作为实施外商投资管理的依据。这将极大地减少外商投资窗口指导的不确定性，使外商投资管理更加规范化，享有与内资企业相当的市场地位。这也为外商投资企业的业务开展拨开迷雾，能够根据明确可查的标准进行规划，亦开启外商投资企业行为规范化的良性循环。五、市场主体地位平等化：政府采购不得限制外商投资企业《实施条例》第十七条、第十八条规定，任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠、限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购监督管理部门、采购人或者采购代理机构应当依照政府采购有关法律、行政法规的规定，保障外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动，不得在政府采购信息的公布、供应商条件的确定和资格审查、评审标准等方面，通过限定供应商的所有制形式、组织形式、股权结构或者投资者国别等不合理的条件，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇。政府采购监督管理部门应当平等为内资企业和外商投资企业参与政府采购提供指导和服务。六、外商投资企业上市适用与内资一致的条件和程序《实施条例》第十九条规定，外商投资企业可以依法在中国境内或者中国境外通过公开发行股票、公司债券，公开或者非公开发行其他融资工具，向金融机构贷款以及其他方式进行融资。有关主管部门、金融机构应当按照与内资一致的条件和程序为其办理相关手续。这意味着，外商投资企业通过上市进行融资的，将适用与内资一致的条件和程序。而当前法律规范下，外商投资股份公司上市的，有更多的要求。比如《公开发行证券的公司信息披露编报规则第17号——外商投资股份有限公司招股说明书内容与格式特别规定》则规定了外商投资股份公司在遵循证监会有关招股说明书内容与格式准则的一般规定之外，还应遵循招股说明书信息披露的特殊规定，具体包括外国法律政策变化风险、汇率风险、关联交易、外国股东信息的披露等。也正因为这诸多要求，已在境内上市的外资企业大多为外资参股企业，外资控股企业上市的案例较少。在《实施条例》生效后，在上市融资方面，内外资要求是否会不断融合，让我们拭目以待。七、中国居民返程投资特定条件下不受负面清单限制

《实施条例》第三十五条规定，中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

这条规定应该是《实施条例》最大的亮点之一，返程投资不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制，意味着可以不用采取一直处于法律灰色地带的VIE结构，而采取股权控制的红筹结构。然而，我们也要看到，适用该条有一个极大的条件限制，就是须经国务院有关主管部门审核并报国务院批准；这一要求跟《关于外国投资者并购境内企业的规定》（10号文）中关联并购需要商务部审批的要求相似，但上升到了国务院。但10号文商务部审批通过的实践案例极少，对于普通的自然人和中小企业来说，《实施条例》的审批要求无疑难度更大，相比较而言，选择VIE结构似乎更加便捷；这是否会导致这条规定与10号文所规定的关联并购审批一样使用率低下，尚不得而知。八、放开对外商投资有比例限制的领域不得采用合伙企业形式的限制

根据《合伙企业法》，合伙企业的事务主要由执行事务合伙人负责和决定，尤其是在有限合伙企业中，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，这使得执行事务合伙人即使持有极少的份额，也可以控制整个合伙企业。因此，目前的外商投资准入负面清单规定了对投资有股权比例要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。

而根据《实施条例》第三十四条，外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。这意味着，即使是在负面清单规定了对投资有股权比例要求的领域，也可以设立合伙企业形式的外商投资企业，这对于外商投资的创投、股权投资基金等将是一个重大利好。

《实施条例》根据《外商投资法》的内容和立法精神，对实践中外商投资的部分问题做出了回应，这些规定无疑都体现了我国扩大对外开放、充分利用外资、保护外商投资的政策，对于外商投资的发展将起到极大的推动作用。但我们也应该看到，《外商投资企业法》过于抽象，《实施条例》解决的实操范围不足，完全依赖《公司法》《合伙企业法》，尚存在立法和监管政策衔接的问题，实践操作中的许多问题仍有待解决。

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