最高法院裁判：对实际施工量有争议而无法举证的，法院可依施工图纸的鉴定结果裁判

裁判要点

对实际施工量存有争议而当事人无法举证证明的，人民法院依施工图纸的鉴定结果予以裁判。

图纸等资料是双方之间的建设工程施工合同的组成部分，图纸上所涉及的工程项目属于施工合同及补充协议约定的施工范围，鉴定造价中包含了该39项，施工成果客观存在，以上足以认定该39项属于水木清华公司的施工范围。博爱县供电公司不能证明项目为案外人施工，二审判决未予支持其该项主张并无不当。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申3914号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：国网河南省电力公司博爱县供电公司（原国网河南博爱县供电公司、博爱县电业公司），住所地河南省博爱县鸿昌街道办事处中山路（东段）398号。

负责人：甄培庆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：娄杰，男，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：河南水木清华建设工程有限公司（原郑州东风建筑工程有限公司），住所地河南省郑州市惠济区绿源路9号。

法定代表人：陈书利，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：付志勇，河南方邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李航，河南方邦律师事务所律师。

再审申请人国网河南省电力公司博爱县供电公司（以下简称博爱县供电公司）因与被申请人河南水木清华建设工程有限公司（以下简称水木清华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2020）豫民终662号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博爱县供电公司申请再审称，（一）一审、二审未查明水木清华公司未完工程的范围和工程量，将依据图纸评估得出的工程量认定为水木清华公司的实际工程量并以此计算应付工程款，属于认定事实错误。在水木清华公司提前撤场后，博爱县供电公司已指示相关方与第三方就剩余未完工程另行签订协议，委托第三方实际完成，且博爱县供电公司已经向第三方支付了该部分工程款，该部分工程款应当予以扣除。

（二）博爱县供电公司二审期间提供了第三方施工的合同、签证单、施工及监理日志等证据，以证明水木清华公司施工图纸范围内存在未完工程且该未完工程已经由第三方施工。二审判决仅以鉴定机构回函认定图纸范围内的工程均为水木清华公司施工错误。博爱县供电公司委托河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司对未完工程进行了审核统计，确定剩余未完工程造价为7831848.69元。如果认定水木清华公司是未完工程的施工人，举证责任应转移至水木清华公司，其应该进一步举证证明，而不是仅仅依据图纸造价就认定为其实际施工造价。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查重点是：二审判决是否未将未完工程从工程鉴定总造价中扣除，造成认定博爱县供电公司应付工程款总额错误。

第一，关于一审、二审判决对于水木清华公司实际施工的工程项目的认定是否错误的问题。一审法院依据水木清华公司申请，委托河南省鑫诚工程管理有限公司对水木清华公司完工工程量进行司法鉴定。鉴定意见为，水木清华公司实际施工博爱县光明苑小区一、三标段可确定项目造价为50341022.11元，另有51个项目双方当事人存在争议，其中争议是否为水木清华公司实际施工工程项目44项、争议应否为水木清华公司取费的项目7项。在有争议的44个是否为水木清华公司实际施工的项目中，所有博爱县供电公司无异议的图纸（工程设计联系单、现场签证）、监理公司盖章的图纸（工程设计联系单、现场签证）、博爱县供电公司盖章的图纸（工程设计联系单、现场签证）、博爱县供电公司工作人员签字确认的图纸（工程设计联系单、现场签证）所涉及的工程项目，共计39项（其中基坑护坡工程图纸上博爱县电力公司没有签名、盖章，但能够被有监理公司公章确认的现场签证单所印证）。另外5项（争议项目26、40、31、24、38项）的工程联系设计单涉及降水工程、地下储藏室工程、博爱县电业局综合楼门厅改造工程以及土方外运，该5项没有合同约定,图纸博爱县供电公司不认可。其中降水工程和土方外运项目，一审、二审判决未予支持；地下储藏室工程以及门厅、连廊改造工程，因水木清华公司提交了有监理单位盖章确认的《施工现场签证单》和有监理人员签名并加盖监理单位印章的《情况说明》，二审判决对此项造价689971.68元（门厅改造363246.09元+门厅签证218312.32元+地下储藏室108413.27元）予以支持。

本院认为，关于上述39个争议项目，鉴定机构根据图纸以及会审记录、设计变更、工程签证、工作联系单等资料并到施工现场勘查测量，出具案涉造价意见书。图纸等资料是双方之间的建设工程施工合同的组成部分，图纸上所涉及的工程项目属于施工合同及补充协议约定的施工范围，鉴定造价中包含了该39项，施工成果客观存在，以上足以认定该39项属于水木清华公司的施工范围。博爱县供电公司不能证明项目为案外人施工，二审判决未予支持其该项主张并无不当。

第二，博爱县供电公司申请再审主张，其二审中已经提供博爱县光明苑物业管理有限公司作为甲方与博爱县建筑安装公司作为乙方签订的《房屋土建和安装工程修缮及剩余工程施工合同》、博爱县供电公司委托第三方机构河南裕达永信工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算审核报告书》等大量证据，用以证明光明苑小区一、三标段土建和安装工程修缮和剩余工程由博爱县建筑安装公司施工。但以上证据不能证明水木清华公司在施工图纸范围内存在未完工程。故博爱县供电公司关于未完工工程价款包含在鉴定造价中，并要求从鉴定总造价中扣除未完工工程价款的主张缺乏依据。

第三，博爱县供电公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项主张二审判决遗漏诉讼请求，但并未明确二审判决遗漏何项诉讼请求，故其该项主张亦不能成立。

综上，博爱县供电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回国网河南省电力公司博爱县供电公司的再审申请。

审判长　　张淑芳

审判员　　李敬阳

审判员　　吴凯敏

二〇二一年六月二十九日

书记员　　张静思