志言|《关于办理非法放贷刑事案件若干问题意见》实施后对民间借贷业的影响
言志说法
. . .
聊聊法律中的故事
从《关于办理非法放贷刑事案件若干问题意见》（以下简称《意见》）的具体规定看，简而言之，就是放高利贷（年利率超过36%）的行为在2年时间内达到10次以上，就有可能以非法经营罪论处，遭受到刑事处罚。（《意见》还具体规定了定罪量刑的标准）。但这并不是本文讨论的重点，本文重点讨论的是该《意见》的出台会对民间借贷业带来的巨大影响。
从《关于办理非法放贷刑事案件若干问题意见》（以下简称《意见》）的具体规定看，简而言之，就是放高利贷（年利率超过36%）的行为在2年时间内达到10次以上，就有可能以非法经营罪论处，遭受到刑事处罚。（《意见》还具体规定了定罪量刑的标准）但这并不是本文讨论的重点，本文重点讨论的是该《意见》的出台会对民间借贷业带来的巨大影响。
首先，民间借贷作为一种行业或产业或将不复存在
这是因为有一个不争的事实，就是我们现在所说的民间借贷早已经超出了过去意义上发生在亲朋好友之间短时间、临时性的资金拆借，而是成为了一种行业或产业，并在前几年国家鼓励民间金融创新政策下，得到了蓬勃的发展。在一段时间内，还被认为是对国家金融体系有益的补充。
但也因为资本天生的逐利性以及相关监管法律和政策的不完善，引发了很多的社会问题。以民间借贷名义进行非法集资、搞套路贷，在追讨债务过程中进行虚假诉讼、实施非法拘禁、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪行为可以说屡见不鲜，层出不穷。不仅推动民间资金使用成本越来越高，而且衍生出很多社会问题。
虽然在近年来的民事审判中出现了职业放贷人的概念，并且也有认定具有此类特征借贷合同无效的判例，但通过司法解释的形式，直接将符合一定条件的民间借贷行为定性为非法，这是第一次。自然而然，《意见》所带来的影响不单纯是高利贷入刑的问题，而且会对民间借贷业带来巨大影响。可以这么说，《意见》的出台会对民间借贷行业带来毁灭性的打击，是直接把民间借贷打回原形，恢复到亲朋好友之间短时间、临时性的资金拆借的状态。
这样的理解来自于对《意见》第一条和第二条的解读。非法经营罪是行政犯或称法定犯，要构成非法经营罪的前提是相关经营行为具有行政违法性，在具有行政违法性后，达到情节严重者构成犯罪，有一个先定性后定量的过程。《意见》第一条就属于定性，对什么是非法放贷行为进行了解释和定义。
《意见》第一条第一款的规定是这样的：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”这里所说的国家规定主要是指《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规。
“未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”就属于对行为性质的定性，被认为是扰乱金融市场秩序的行为，具有了行政违法性。《意见》第一条第二款接着对经常性向社会不特定对象发放贷款进行了解释，凡是“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”就可以被认定为经常性向社会不特定对象发放贷款，只要在主观上还具有营利的目的（请注意，这里并没有说年利率的高低，只要有年利率就可以被认为是营利），那就是一种扰乱金融秩序的违法行为。（《意见》第二条属于定量，在其中有高利贷行为并且达到一定的程度就可以认为属于情节严重，按非法经营罪论处，因不是本文讨论重点，故不加以论述）
由此，就对职业放贷人进行了否定性评价，而对于什么是职业放贷人，也有了明确具体的标准，那就是“以营利为目的，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上”。按照法院最新的司法观点，会被认为违反了法律、行政法规强制性规定，借贷合同被认为无效。（最高人民法院审判委员会刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中有这样的精神，也有相关的判例：最高人民法院（2017）最高法民终647号判决）
合同无效之后，借款本金虽会得到保护，但合同约定的利息就不会得到法院的支持。在考虑资金使用会有成本的情况下，能够被支持的只会是人民银行所确定的贷款基准利率。如此，民间借贷作为一种行业和产业不仅明确被认定为行政违法，而且从商业的角度基本上就没有生存的空间，民间借贷作为一种行业或产业或将不复存在。
其次，对民间借贷行业中存量业务如何处理会带来巨大影响
《意见》第八条仅在刑事处理方面对《意见》是否具有溯及力进行了规定。虽然援引的是最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，但整体上采用的是老人老办法，新人新办法，持的是一种既往不咎的态度（以前干了的就算了，但在2019年10月21日之后就不要干了）。
但民间借贷是一个持续性行为，整个行为的结束有一个过程，即便2019年10月21日后不做了，但会有大量的存量业务。这部分又该如何处理，不仅刑事上如何处理语焉不详，在不够刑事处理时，在民事上如何处理没有做什么提及。
就刑事部分而言，有观点认为如发放贷款的行为发生在2019年10月21日之前，就不应当处理。这种观点我同意，但我要指出的是：如果2019年10月21日之后，借款未到期，则不能按照之前的约定再继续收取高利息，如果还继续按照之前收取超过36%的年利率的高利息，则就会被按照《意见》处理。继续收取高利息的行为会被认为是犯罪手段的延续和继续造成社会危害后果。
如民间借贷从业者在自查过程中，发现所收取的实际利率（包括介绍费、咨询费、管理费、逾期利息、违约金等名义和以从本金中预先扣除等方式收取利息的）超过了36%，就不单纯是停止业务的问题，对存量业务的处理要把实际年利率降下来，避免遭到刑事追诉。
民事部分就显得很复杂，在实际年利率没有超过24%的情况下，民间借贷从业者（特指符合《意见》第一条所规定的情形）的借款合同该不该认定为无效？借款者若以《意见》第一条的规定提出抗辩法院该如何处理？这是因为在此之前有因出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性而被认为是在从事非法金融活动，从而认定合同无效的判例。
但首先在此之前没有明确和具体的标准，虽然有职业放贷人的概念，但没有形成统一的裁判标准，用《意见》现在的规定去评价是否存在“事后法”的问题；其次，如果一概认定为无效，会损害到一些虽从事职业放贷，但年利率没有超过24%，也没有任何违法犯罪行为的出借人的利益，让借款人从中渔利。
虽然职业放贷人的行为会对国家金融管理秩序带来一定的影响，但双方在借款时你情我愿，都是对各自民事权利的处分，年利率也没有超过法律保护的范围，只不过因为国家法律、政策的调整和明确，让一部分人利益受损，让一部分人获利的做法缺乏合理性和妥当性。特别是就单个民事行为都是合法有效的，只不过行为累积起来导致了行为不合法，一概进行否定性评价是有问题的。
因此，我的观点是即便民间借贷从业者的行为符合了《意见》第一条的规定，对其中存量业务的处理还是应当予以保护，应当按照双方之间的合同约定处理，不宜一概认定合同无效。最高人民法院专职审判委员会委员刘贵祥2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话中指出的也只是要“依法认定以高息放贷为业的职业放贷人签订的借贷合同无效”，不是所有的职业放贷人的合同都要被认定为无效。