施工合同无效的14种情形及其应对措施——建设工程施工合同①丨轻知识
依据《民法典》第788条之规定，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，分为建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
建设工程施工工程往往涉及法律关系复杂多变，又因其施工历经时间跨度长、涉及分包众多、标的比较大等特点，决定了施工活动的风险管理尤为重要。《民法典》对建设工程施工合同部分条款进行了修缮，并出台了新的配套司法解释。如何理解和适用新法，准确把握施工合同的法律效力，特别需要注意《民法典》与旧法区别之处，作者结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释[2020]25号】（以下简称“《建工解释一》”）、《民法典》及《招标投标法》和《招标投标法实施条例》等相关法律法规的规定，对建设工程施工合同无效的情形做如下归纳：
施工合同无效的14种情形
1.承包人未取得建筑业企业资质
【相关规定】
《建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的。
2.承包人超越资质
注：承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同有效。
【相关规定】
《建工解释一》第四条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，人民法院不予支持。
3.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义
【相关规定】
《建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。
4.建设工程必须进行招标而未招标
【相关规定】
《招标投标法》第三条规定，在境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
5.招标代理机构与招标人、投标人串通
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，并且该行为影响中标结果的，中标无效。
6.招标人透露招标投标情况，或者泄露标底
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，并且该行为影响中标结果的，中标无效。
7.投标人相互串通投标或者与招标人串通投标，投标人行贿谋取中标
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。
8.投标人以他人名义投标或者弄虚作假，骗取中标
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。
9.招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，并且该行为影响中标结果的，中标无效；
10.招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人或自行确定中标人
【相关规定】
《建工解释一》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
结合《招标投标法》和《招标投标法实施条例》相关条款规定，中标无效的具体情形如下：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。
11.承包人转包
【相关规定】
《民法典》第七百九十一条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》第二十四条和第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
《建工解释一》第一条第二款规定，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第八条规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外。
12.承包人违法分包
【相关规定】
《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定的违法分包是指下列行为：
（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》建市规〔2019〕1号第十二条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
注意：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。
【相关规定】
《建工解释一》第五条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
《建筑业企业资质标准》规定，“取得劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。”因此，劳务分包属于合法分包，本条是对劳务分包合法性的确认。
13.另行变相降低工程价款签订合同
【相关规定】
《建工解释一》第二条第二款规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。
14.未取得建设工程规划审批手续
【相关规定】
《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
《建工解释一》第三条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。
施工合同被认定无效之后的应对措施
建设工程的施工过程是承包人将建筑材料、劳务及智力成果转化为建设工程的过程，当建设工程被认定无效后，发包人取得的财产实质上是承包人对工程建设投入劳务、材料、智力成果后的转化，无法返还原物，所以只能采用折价补偿的方式进行。《民法典》和《建工解释一》也充分考虑到建设工程合同履行的特殊性，最终确定施工合同被认定无效后应适用折价补偿和损害赔偿的原则。
根据《民法典》第793条及《建工解释一》第24条规定，建设工程施工合同被认定无效后可以按照以下方式折价补偿：
1.1经验收合格的，可以参照实际履行或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；
1.2经验收不合格，但修复后的建设工程经验收合格的，可以参照实际履行或者最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，发包人可以请求承包人承担修复费用；
1.3工程经验收不合格，且修复后仍未验收合格的，无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
2.1损害赔偿的举证责任分配，根据《建工解释一》第6条的规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”，即原告方需就对方过错及损害存在及相应的因果关系负举证责任。
2.2关于因合同无效导致的损害赔偿范围的界定，根据《建工解释一》第6条的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人可以请求对方赔偿损失。合同无效后的损害赔偿责任应属于缔约过失责任，而缔约过失责任的损害赔偿范围原则上为实际损失，不包括可得利益损失。因此，建设工程施工合同无效的赔偿责任，应当以实际损失为原则，包括因订立及履行合同支出的费用、停工损失、窝工损失、工期延误损失、工程质量导致的损失等，但不包括利息等可得利益损失。
2.3损害无法确定的参照标准，根据《建工解释一》第6条的规定，损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。即合同无效后，承包人与发包人承担损失赔偿责任的前提是有“过错”并且“损失由该过错造成的”。因此，合同无效损失赔偿的认定标准应是一方当事人有过错、另一方当事人受到损害、并且损害与过错之间具有因果关系。同时，在双方当事人都有过错的情况下，还应依据诚实信用原则和公平原则来衡量。
总而言之，建设工程施工合同被依法认定为无效合同之后，建设工程质量合格的，实际施工人仍然可以要求发包方参照实际履行或者最后签订的合同关于工程款支付的有关条款，折价支付工程款，但缔约过失方对其因过错造成的损失，应承担损害赔偿责任。