无预付款是垫资施工吗?
根据国家建筑法、合同法等法律规定,工程款的支付是双方商定的,垫资施工的界定需要从合同的签订和合同实际执行综合考虑,把无预付款直接认定为垫资施工并不妥当。
在合同的签订中,由于最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中考虑到中国实际,认可了垫资条款的效力,有些合同会直接约定垫资条款,这是很直接的了。但是也有比较隐晦的,因为在《建设工程价款结算暂行办法》中,对进度款和规定了两种结算支付方式,一是按月结算与支付,这种情况能按期支付的,很清楚不属于垫资施工。第二种是分段结算与支付,“年开工、当年不能竣工的工程按照工程形象进度,划分不同阶段支付工程进度款。具体划分在合同中明确。”这种方式,就给垫资施工留下了口子,如果“阶段划分”很不合理的,实际上造成承包方取得工程款非常滞后,虽然合同上看不出是垫资,但实质上已构成垫资施工了。
在合同执行中,各种不履约、毁约,造成实质性垫资施工更是多了去了。
还有更恶劣的,要求承包方先缴纳高额保证金的。此时,即使给了预付款、进度款,实际上是承包方在拿自己的钱玩。
对于工程预付款,在《建设工程价款结算暂行办法》中也提到,“包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。”可以看到,第一预付款是合同双方商定的事,第二,是“原则上”。
所以,只要能按期或按合理的分段拿到进度款和竣工结算款,即使没有预付款就不是垫资施工。
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