​注意！​刑事审判参考中的4个指导案例，已不再参照适用（2020）

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编者按：《刑事审判参考》系最高人民法院刑事审判庭主办的业务指导和研究性出版物，截止2020年5月，已经发布了1333个刑事指导案例。指导案例选择在认定事实、采信证据、适用法律和裁量刑罚等方面具有研究价值的典型案例，详细阐明裁判理由，为刑事司法人员处理类似案件提供具体的指导的参考。2020年7月27日，最高人民法院印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，考虑到这些指导案例在刑事司法实践中的重要作用，南京刑事对相关案例进行了初步梳理，目前已发现有4个指导案例已经明显不能继续参照适用，现予以列举并说明相关理由。

一、《刑事审判参考》第122号指导案例《买买提盗窃案——如何理解累犯制度、数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”》的裁判理由不应参照

第122号指导案例案例的裁判理由：前罪未执行的罚金在后罪判决时应当并罚。并指出数罪并罚制度中的“刑罚”包括主刑和附加刑，只要行为人所犯的后罪是在前罪被判处的刑罚，包括主刑和附加刑执行完毕之前的，在对后罪进行判决时，均应适用数罪并罚制度；只有行为人所犯的后罪是在前罪被判处的所有刑罚，包括主刑和附加刑都执行完毕之后，对后罪判决时才不适用数罪并罚制度。

应当指出，第122号指导案例中关于数罪并罚制度中的“刑罚执行完毕”的裁判理由有违立法本意，实践中应不再参照适用。根据全国人大常委会法工委办公室对最高人民检察院办公厅的批复，“刑罚执行完毕以前”应当是指主刑执行完毕之前，不包括附加刑。根据刑法第七十条、第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现犯罪分子有漏罪或者又犯新罪的，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。由于刑法第六十九条是针对主刑规定了数罪并罚的具体方法，对于附加刑是在该条第三款另行规定的，因此这里的“刑罚执行完毕以前”，应指主刑执行完毕以前。因此，第122号指导案例应不再具有参照性。

二、关于转化型抢劫罪存在未遂的三个指导案例应不予参照适用 

 

（一）《刑事审判参考》第441号指导案例《谷贵成抢劫案——如何把握转化抢劫犯罪既遂未遂的区分标准》应不予参照

第441号指导案例认为转化抢劫存在未遂状态，具体理由：一是从刑法理论上讲，除了过失犯罪以外，所有故意犯罪均存在未遂的状态，转化抢劫与一般抢劫行为一样，罪质均为抢劫罪，犯罪构成要件没有本质差异，既然一般抢劫存在未遂状态，那么转化抢劫亦应存在既遂未遂；二是刑法第二百六十九条的规定只是规定了转化为抢劫罪的条件，并非规定只要转化就构成既遂，该条只是转化定罪标准，是否构成犯罪既遂需根据案情具体明确；三是《两抢意见》第五条只是明确了可以抢劫罪定罪处罚的，但具体转化行为属于抢劫的何种形态，应当受《两抢意见》第十条对抢劫罪既遂未遂标准的制约，依据该条的规定进行具体认定。

（二）《刑事审判参考》第687号指导案例《杨飞飞、徐某抢劫案——转化型抢劫罪是否存在既未遂》应不予参照

第687号指导案例认为转化型抢劫抢劫罪存在未遂。具体理由：一是从刑法理论分析，转化型抢劫罪从基本犯罪行为（盗窃等）到实施新行为（暴力、胁迫），再到新行为完成需要一定的时间和空间，也就使犯罪中止或未遂的存在具有现实可能性；二是对转化型抢劫罪区分既遂和未遂，是为了区分犯罪行为危害性大小，从而确定相应的刑事责任，转化型抢劫罪的行为人在犯罪性质转化前只具有盗窃、诈骗、抢夺的故意主观恶性程度相对较小，若因系转化型抢劫而不论结果地认定为抢劫既遂，其处罚就比普通抢劫还重，明显罪刑不相适应；三是刑法第二百六十九条并未否定未遂形态，“当场使用暴力或者以暴力相威胁”仅仅是转化型抢劫罪成立的标志，并不能以此来否认既遂、未遂形态的划分，构成抢劫罪与犯罪停止形态的认定是两个不同的概念，认为转化型抢劫罪不存在未遂形态的观点其实是将转化行为本身看作抢劫罪既遂的成立条件，没有认识到转化行为只是导致整个行为性质的改变，即由盗窃等罪转化为抢劫罪，但不能阻却抢劫罪既遂、未遂形态的划分。裁判理由同时又提出，转化型抢劫罪的既遂、未遂标准应参照普通抢劫罪。转化型抢劫罪与普通抢劫罪的主要区别就在于普通抢劫罪使用暴力、胁迫行为在先，劫财在后，而转化型抢劫罪占有财物在先，使用暴力、胁迫在后，两者只是占有财物行为先后顺序有差异，在犯罪构成上并无实质区别。

（三）《人民法院案例选》中的《何福荣抢劫、盗窃，何秀同张安盗窃，吴大祥掩饰、隐瞒犯罪所得案》应不予参照

在最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2012年第1辑（总第79辑）收录的《何福荣抢劫、盗窃，何秀同张安盗窃，吴大祥掩饰、隐瞒犯罪所得案》中，关于转化型抢劫犯罪形态的裁判要点认为，转化型抢劫罪既未遂的标准应适用普通抢劫罪的标准，劫取财物或造成他人轻伤以上后果的是既遂，既未劫取财物，又未造成他人轻伤以上后果的属于未遂。

以上3个指导案例，均一致认为关于转化型抢劫罪存在未遂形态。最高人民法院刑事审判第四庭审判长、全国审判业务专家陆建红撰文的《徐国荣抢劫案——转化型抢劫是否要求转化前的犯罪行为既遂》中明确提出，转化型抢劫不存在未遂的犯罪形态。司法实践中，转化型抢劫存在未遂形态的观点依据是《两抢意见》第十条的规定，“既未劫取财物，尤为造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂”。该规定只解决了一般抢劫犯罪的既未遂问题，并未解决转化型抢劫的既未遂问题。转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成要件不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。文中指出，犯罪未遂形态的构成理论、犯罪构成已经说明转化型抢劫罪不存在未遂形态，同时也不能从量刑的角度考虑转化型抢劫罪存在未遂形态。

刑法第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”《刑事审判参考》第109辑《审理抢劫案件几个疑难问题探讨——基于对<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>的再次解读》（下称《抢劫意见再解读》）认为这里的“未得逞”应理解为犯罪行为没有具备刑法分则条文规定的全部构成要件。根据刑法第二百六十九条的规定，认定转化的抢劫罪必须具备三个条件：第一，前提条件是必须实行盗窃、诈骗、抢夺的行为，不论取得财物数额的大小，都存在抢劫罪的可能；第二，行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺行为后，还必须当场使用暴力或以暴力相威胁，强调“当场”性；第三，行为人使用暴力或以暴力相威胁的目的是窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证。行为的转化过程，行为的转化过程，只要求行为人具备前三罪的故意并着手实行了为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证使用暴力或以暴力相威胁的行为，即应视为其转化行为实行完毕，并不存在未遂状态。

有观点认为：转化型抢劫较一开始就意图抢劫犯罪而言，其主观恶性和人身危险程度较低，其处罚也应较有相同情节的标准抢劫犯罪为轻。所以既未劫取财物、也未造成人身伤害后果的，应判定为转化型抢劫罪未遂。上文作者陆建红认为，转化型抢劫罪是一种法律拟制化的罪名，是抢劫罪的一种特殊形式，应与一般抢劫罪有所区别。《两抢意见》已明确转化型抢劫罪要么是抢劫既遂，要么就是“不认为是犯罪”这样两种结果。相应地，从量刑角度，如果认定为既遂，依法应处以三年以上有期徒刑，而“不认为是犯罪”则不需要科处刑罚。因此，不能因为从量刑角度就要牵强地认为转化型抢劫存在未遂形态而从轻或减轻处罚，这有悖于罪行相适应原则，有失法律的公正性。因此，不能从量刑的角度考虑认为转化型抢劫罪存在未遂形态。

南京刑事注意到，《抢劫意见再解读》中关于转化型抢劫不存在未遂的裁判观点，既是对以上3个指导案例中“转化型抢劫存在未遂形态”的观点现实回应，也是对以往转化型抢劫存在未遂的司法实务观点的纠正。据南京刑事了解，最高人民法院一批专家型法官目前均一致认为转化型抢劫不存在未遂形态，该观点应当是代表了最高人民法院刑事审判的基本立场。

因此，《刑事审判参考》的第441号指导案例、第687号指导案例以及《人民法院案例选》收录的《何福荣抢劫、盗窃，何秀同张安盗窃，吴大祥掩饰、隐瞒犯罪所得案》关于转化型抢劫存在未遂的裁判要点应不再具有参照性。

基于上述观点和理由，我们认为，应当对转化型抢劫罪是否存在既未遂的犯罪形态重新确立裁判规则，即：转化型抢劫罪是一种独立的犯罪形态，作为法律拟制的转化犯，其犯罪构成不同于一般抢劫罪，并不存在因犯罪分子意志以外的原因而未得逞的情形，只要发生转化即应为既遂，并不存在未遂形态。

三、《刑事审判参考》第1054号指导案例中关于组织卖淫犯罪“情节严重”的认定的裁判理由因与司法解释规定不一致，应不再参照适用

 

第1054号指导案例《张桂方、冯晓明组织卖淫案——如何区分与认定组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪以及如何认定组织卖淫罪的“情节严重”》对于组织卖淫罪“情节严重的”的裁判理由认为，以下三种情形，应当认定为组织卖淫罪“情节严重”的情形，一是从组织卖淫的人数看，组织卖淫罪入罪标准为3人，“情节严重”以基本犯起点人数的5倍即15人作为最低限度较为适宜；二是从被组织者是否因被组织卖淫造成伤亡的后果来考量，依据一般侵犯人身犯罪的标准，以是否造成重伤、死亡为界限确定是否构成“情节严重”；三是从被组织者中是否有幼女来考察。只要有幼女被组织卖淫的，一律以“情节严重”论，以切实严格保护幼女的利益。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕13号）第二条规定，组织他人卖淫，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百五十八条第一款规定的“情节严重”：（一）卖淫人员累计达十人以上的；（二）卖淫人员中未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人累计达五人以上的；（三）组织境外人员在境内卖淫或者组织境内人员出境卖淫的；（四）非法获利人民币一百万元以上的；（五）造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。

司法解释从人数、特殊保护角度、社会影响层面、获利情况、危害后果等方面对组织卖淫罪“情节严重”进行了规定。需要注意的是，造成被组织卖淫的人自残、自杀或者其他严重后果的情形不是基于组织者的故意行为，如果是组织者的故意行为，则应当依照刑法第三百五十八条第三款的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪等对组织者实施数罪并罚。

鉴于《刑事审判参考》第1054号指导案例中关于组织卖淫犯罪“情节严重”的认定的裁判理由与司法解释规定不一致，故实践中应不再参照适用该指导案例的裁判理由。