令人心动的offer | 违法解除劳动合同，职场如何正确维权？
中 美 法 律 评 论
CHINA AMERICA LAW REVIEW
作 者 | CHM 法大硕士
审 稿 | 沈亦璋，乔治城LL.M.；郑晨焕，WUSTL LL.M.
编 辑 | Mondy
“令人心动的offer”终于迎来了第二季，这一季把镜头对入“两万元俱乐部”之一的君合律师实务所。本期节目通过选择8名实习生在君合度过一个月的实习生活，实习项目包括案例焦点辩论、谈判等多种法律实务模式，最终选择最优秀的2名实习生转正。君合律师事务所给实习生们布置的第一个案例是劳动人事争议。看似简单的劳动人事争议案件，背后需要注意的不仅是《劳动法》和《劳动合同法》的规定，更是在处理案件时对事实证据的把控。总之，案件无大小，每一起案件都值得我们用心对待。
本文将分三部分对违法解除劳动合同相关问题进行论述。第一部分主要围绕节目中的案件，分析实践中类似问题的关键点；第二部分结合目前作者经手且已经办结的劳动人事争议案件谈谈经验教训；第三部分是对劳动者和用人单位提出的建议。
1.石女士和公司你站谁？
节目中实习生们的任务是案例的焦点辩论，案例的基本情况：石茜是某家销售公司的经理（作者提醒：一般实行不定时工作制，加班费如何计算是要点。参见劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法/劳部发〔1994〕503号），已经工作三年，招聘的时候公司跟石茜明确，这个销售岗位职责包括接待客户并且参加应酬活动，包括吃饭喝酒（作者提醒：注意公司一定要把这种工作职责书面化）。石茜入职之后，是从销售专员做起，做了三年。
2019年，石茜被晋升为销售经理，主要负责对接和维系公司的大客户。
2020年7月1日，大客户一行来公司商定合约，当晚，公司管理层安排酒局宴请大客户，石茜一同参加。饭局开始之前，石茜以正在备孕为由和主管提出不喝酒。大客户的高层看到石茜一直没有喝酒，想让石茜表演唱歌，石茜没有答应，但是为了不让大客户难堪，她就自罚酒一杯。随即石茜以身体不适为由，提出提前离席，回家休息。大客户高层十分不悦，主管李某也不同意其提前离席，但是石茜不顾主管的解雇威胁，坚持离开了。主管李某第二天给石茜打电话道歉，并且催石茜进款返岗。石茜表示身体不适，还要再休息几天（作者提醒：注意这里的定性，是无故矿工还是视为请假）。于是三天以后石茜才会到公司上班。到公司以后，她就发现主管李某通过公司的邮件系统向全体员工发送了一封石茜解约的通知。公司认为石茜的行为导致了公司的业务损失和业绩下滑。
2020年8月5日，石茜身体不适再度就医，发现已怀孕四周，石茜遂提出劳动争议仲裁，请求仲裁庭认定公司构成违法解除《劳动合同》并请求恢复双方劳动关系。
辩论的主题是：公司是否违法解除与石茜的劳动关系。
观察员徐律师说了一句话道出了本案的实质：从合法性上，公司站住脚了；从合理性上，石女士是站得住脚的。从我个人来看，本文是站公司方的。原因如下：1）双方合同对工作职责有明确约定，“包括但不限于商务宴请等”，且此约定并没有违法任何法律和法规的强制性规定；2）关于病假，公司规定了严格的流程，石女士并没有遵守；3）石女士在酒宴中摔门而出的行为超出了必要的限度。
关于辩论和法庭辩论的不同，杨天真女士对辩论的实质指出的很到位：辩论其实你的经验没那么重要，还是你的逻辑跟对问题的拆解比较重要。史律师也提到：在辩论的过程中，其实最擅长辩论的朱一暄犯了一个错误，辩论和开庭不一样。辩论是势均力敌的双方辩手凭借自己的能言善辩和思维能力取得比赛的胜利。而法庭辩论是抓住法官给出的或者庭审中总结出的争议焦点，通过法律和事实的结合，让法官信服，从而胜诉。
看到这个案件，我的第一想法是公司和石女士之间的员工手册以及劳动合同的问题。首先，公司是否有员工手册；员工手册的制定流程是否民主化；员工手册是否有何种情况下可以解除劳动合同的相关规定；是否有证据证明石女士收到员工手册（作者提醒：一般情况下建议公司在劳动合同中写明：XX已经收到员工手册，并确认知悉员工手册内容）。其次，双方签订的劳动合同是否有对此问题的相关约定。再次，解除劳动合同的通知石女士是否收到，是否有已收到快递凭证（作者提醒：这种通知一般通过顺丰或者EMS送达）。需要注意，在快递封皮上一定用马克笔写上是什么文件，在寄送此类通知时注意拍照留存，不仅要对具体文件拍照留存，还要对文件封皮拍照留存。
再把石女士的行为和以上公司的内部规定以及《劳动法》的规定一一匹配。在这个过程中也要有意识地思考对方的观点，比如对方可能会说：1）公司关于石女士的工作职责的规定不合法合理；2）石女士的行为并不是矿工，而是病假；3）石女士的行为和公司的损失没有因果关系等。这些都需要我们在开庭前做好反驳的准备。
2. 法律依据+证据搜集=稳
结合作者本月办结的劳动人事争议纠纷案件，再一次强调到证据的重要性。员工（岗位为司机）要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金以及加班费，总计8万元人民币。这个案件和疫情也有关系。因为公司方在疫情期间让司机给隔离期间的员工运送物资，但此员工拒绝履行，认为这并不是他的岗位职责。但是在劳动合同中是有关于其工作职责的具体规定的，如“上级领导交办的其他工作任务”。在公司管理层的再三催促下员工还是不履行此工作，并在微信群辱骂公司管理层，在管理层向其索要公司车辆钥匙时，拒不交付。因此，根据《员工手册》和《劳动合同》，公司向该员工寄送了《解除劳动合同通知》。
作者代理公司方，是一家外资公司，也是我们的顾问单位。收到员工的证据材料后，思路就很清晰了。虽然该员工提供了多张加班的记录，但是记录并没有公司的盖章。关于是否违法解除劳动合同，我们主要参照员工手册和劳动合同，看该员工行为是否构成员工手册规定的可以解除的情形。最后仲裁庭上，此员工依然主张8万元的索赔，但是我方只同意1万元，调解失败。在庭审结束我们都快走到仲裁庭门口时，主办律师又回头继续跟员工商量，其实当时作者比较惊讶。因为仲裁阶段我们几乎稳胜，倘若劳动者不服，起诉，这对主办律师来说并不是坏事，但是她在衡量顾问公司可能还需要支付给我们诉讼阶段大概3-4万的律费后，主动放弃了自己的利益（当然也考虑到一审的风险），所以在和我们的当事人沟通后，把调解费用加到2万，并给员工说了利害关系。在仲裁员的再一次说服下，员工接受了调解。
关于加班费的支付举证责任问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。在整理材料阶段，我们其实比较担心这一点，担心举证责任落到我们身上，但巧的是劳动者与公司的管理层有个录音，我们详细地整理出了录音稿件，发现员工说：这些加班材料我有，你们（公司方）没有。这样举证责任实现了转移。且在庭审中劳动者也没有主张这些证据材料由用人单位归属的问题。所以，庭审前的准备，你要想到对方可能出的点才能在庭审中“完胜”。
3. 亡羊补牢未为晚也！
无论是对于用人单位还是劳动者在签订劳动合同的时候都要谨慎。
用人单位：注意员工手册制定的民主性，我们在答辩的时候提交了职工大会会议纪要；员工手册和劳动合同都要写清楚违法解除劳动合同的具体情形；关于不同类型的员工可以分别适用不同类型的工时制度，如不定时工作制和综合工作制度，这些都需要申请且针对对象有明确的法定要求；外资公司出具的各种材料一定要中英文参照；还有一个点我们一直在跟顾问单位强调，关于员工的加班表不要机打为0，因为不符合《劳动法》的规定。
个人：在申请劳动仲裁的时候不要把“违法”写成“非法”，这种情况下是立不上案的。其次，如果涉及违法解除劳动合同赔偿数额较大时，建议还是通过律师走劳动仲裁程序，因为个人很难抓住案件最核心的争议点。