合同附随义务违反的归责原则
附随义务是现代债之关系义务群理论发展的最为显著的成果，其对债法的功能及民事责任体系的变迁产生了深远的影响。然而，何谓附随义务，不管是学界还是实务界，似乎尚存争论。笔者认为，附随义务是债务人基于诚信原则，为维护债权人的固有利益，在给付义务(包括诸给付义务和从给付义务)之外所负担的必要注意及保护义务。按照通说之见解，附随义务乃依诚信原则而来，具有不确定性;它是一种非独立性的义务，不得诉请履行。因而与给付义务有重大差别。但是债之关系成立后，无论何种义务的违反，都将构成债务不履行责任。所以，附随义务的违反也是债务不履行责任的一个重大问题。然而，无论是现代债法还是合同法都是以主给付义务为主要的规范对象，债务不履行责任的构成及法律效果当然也是以主给付义务的违反为考察基准。但是，由于附随义务的特殊性，其责任的构成及法律效果是否具有特殊性?是否得不分义务之类型，适用债务不履行责任的一般归责原则?此乃研究债务不履行责任必须考虑的问题。然而，从我们目前的有关研究来看，对此问题重视者实数少数。理论研究的欠缺，已引起相当之后果，于司法事务中，当事人误用附随义务概念进行滥讼，法院不合理地分配证明责任，或对违约方判决不正确的债务不履行责任等情况屡屡发生。有鉴于此，笔者不揣浅陋，在本文中集中分析附随义务违反的归责原则和各种法律效果的特殊性，以期抛砖引玉，推动附随义务理论的深化和债之关系义务群理论体系的建立。
一、附随义务违反的归责原则
合同关系成立后，无论何种义务的违反，均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是，附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则?对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的，即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如，德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定：“债务人违反因债之关系产生的义务，债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时，则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定，确立了一个“义务的违反为一致的，上位阶的给付障碍要件”，“所有构成债务不履行的义务违反，都属于本规定的范畴”。也就是说，无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权(包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反)均属于这一范畴。 [1]因而，附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则，即过错责任原则，当无疑问。此外我们必须注意，由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务，在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴; [2]而交易安全保障义务违反责任的构成，则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则，根据通说，是以严格责任为原则，于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反，到底应该采用严格责任还是过错责任呢?似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则，即严格责任原则，而合同法对附随义务违反，并没有要求债务人具有归责事由，故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任，而债务人须就其具有免责事由负举证责任。 [3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为，附随义务与给付义务不同，且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则，对附随义务违反应采过错责任原则。 [4]还有学者认为，应该根据附随义务的具体类型，确定其违反的归责原则，违反先合同义务或后合同义务的，应该适用过错责任原则，而合同履行过程中违反附随义务，则适用严格责任原则。 [5]
笔者认为，上述诸见解，都有解释之依据和理由，然而，根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践，似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解，认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下，附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意，仍不免给债权人造成损害，则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任，则要根据具体的合同关系中，当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下，当事人之间的信赖关系越密切，当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先，我国合同法以严格责任为原则，但是，严格责任并非完全不考虑免责事由，它与无过错责任是有区别的，无过错责任则根本不考虑免责事由 [6]。从我国合同法的规定来看，我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反，合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如，合同法第42条规定的缔约过失责任;第189条规定的赠与人的告知义务;第180条规定的供电人的公告义务;第265条规定的承揽人的保管责任;第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务;第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任;等等。可见，合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次，从司法实践来看，大部分因附随义务违反引起的纠纷，法院在裁判时，都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院就认为：按照收费标准的不同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同，但必须是切实采取有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后，可以不承担责任。
再次，根据通说，附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则，是道德价值的法律化。因而，作为诚信原则具体适用的表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上无可责难之处，就达到诚信的要求，不应该承担责任。
第四，债之关系为当事人之间的一种特别结合关系，当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围，依诚实信用原则，自应尽交易上之必要注意，以保护相对人的人身及财产上的利益。 [7]因而，以保护为目的的附随义务，“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想，对信赖关系当事人的行为要求”。 [8]当事人之间信赖的有无及程度，则要根据具体债之关系，并考虑到当事人的主观意识，加以判断。同样，债务人行为是否已经尽到必要之注意，当然要结合主观意识加以考察。
最后，与给付义务相比，附随义务以保护债权人的固有利益为目的，与给付利益的实现，并无直接联系。“论其性质，实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。” [9]而根据我国侵权行为法理论，此类义务的违反，应该以过错为归责原则。 [10]并且，在我国的法律体系和司法实践中，交易安全义务更多是被归入附随义务，违约责任与侵权责任竞合。因而，为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象，理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之，笔者认为，附随义务违反，应以债务人有过错为归责原则，债务人已尽必要的注意义务，就不应该负债务不履行责任;反之，债务人主观上有过错，未尽必要之注意，则要负债务不履行责任。至于责任之类型，学界也存在争论。笔者认为，附随义务违反，首先可成立损害赔偿责任，于例外情形，债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态，是否均可适用于附随义务之违反，同样存有争论。笔者将在下文一一分析。
二、附随义务违反与强制履行
强制履行，在台湾地区称强制执行，是许多国家债务不履行的共同效力。所谓强制执行，“乃执行机关运用国家之强制力，使债务人履行法律上所期之效果，以达成实现保护确定的私权为目的之行为也。” [11]我国《合同法》于第七章“违约责任”中规定了强制履行为债务不履行责任的一种。在理论上，债务不履行中的给付拒绝、不完全给付及给付迟延三者，均可发生强制执行之效力。从违反的债务类型而言，当包括所有可构成上述三种债务不履行形态的义务类型。唯强制履行为一种以公权力强制债务人履行义务的形态，需满足义务得为强制履行的要件。与强制履行相关的一个重要概念是债权人的“履行请求权”，即债务人未按债之本旨提出给付时，债权人得向法院诉请履行的权利。履行请求权与强制履行，可以看作是同一个问题的不同侧面，自债权人角度而言，是履行请求权;自债务人(违约人)角度来看，则是强制履行责任。 [12]
债务人违反给付义务，不管是主给付义务或是从给付义务，依通说之见解，债权人得向法院诉请履行，也就是说，法院在符合强制履行构成要件的情况下，可以判决债务人承担强制履行的责任。至于附随义务之违反，是否得诉请履行，则不无疑问。按照一般的见解，与给付义务不同，附随义务非为独立性的义务，是随债之关系的发展而逐渐产生的，具有不确定性。因而不得直接诉请履行，只有在该义务违反而构成不完全履行(德国称积极侵害债权，台湾地区称不完全给付)，并产生损害时，债权人方得依损害赔偿请求权诉请债务人赔偿。因此，给付义务与附随义务的区别之一就在于义务的内容是否可以经由诉权的行使而得到满足。 [13]然而，对此也有不同意见者，例如德国学者梅迪库斯就认为所有的义务，原则上均得诉请履行，台湾地区学者陈自强也赞同此见解。 [14]若依此见解，附随义务不履行，若满足强制履行的要件时，自然也得强制履行。
笔者认为，附随义务不得作为诉请履行的客体的观点，基本上可资赞同。因为，给付义务通常自始确定，有明确的诉讼标的和具体的诉讼请求。而附随义务并非自始确定，这种不确定性，使其无法成为具体的诉讼标的，不符合起诉的条件。只有当附随义务违反，成立损害赔偿责任时，债权人才可以诉请赔偿。此时若债务人不予赔偿，结果乃是对损害赔偿债务的强制履行。所以，原则上，附随义务违反不产生强制履行责任的法律效果。但是这并不是说，强制履行对附随义务之违反没有任何意义。于例外的情形，仍有适用之余地。例如，为了避免债权人的固有利益面临损害的威胁，债务人有为一定保护措施的必要性而拒绝作为，或债务人的履行对债权人的固有利益构成侵害的危险时，债权人得诉请债务人为积极或消极的预防保护措施。因为在此时，附随义务的内容具有具体化的特征，并有法律上保护的必要性。 [15]于此时刻，债务人违反此等附随义务，同样可以成立强制履行责任。唯以保护完整利益为目的的附随义务是行为义务，多数情况下不可适用直接强制。对于此种积极的预防保护措施，大多可以通过第三人代为而达目的，因而可以代替执行。而对于不可由第三人行为达成目的的积极预防保护措施，或是消极的预防保护措施，则只能通过间接强制，对债务人处以罚金等形式，给债务人造成心理压迫，以便实现义务之目的。
三、附随义务违反与损害赔偿
损害赔偿乃是债务人违反附随义务所产生的最基本的法律效果，对此在理论界和实务界基本已达成共识。然而对于债务人承担的是何种损害赔偿责任，债权人是否可以请求非财产损害赔偿，以及债权人得否请求替代的损害赔偿诸问题，仍有探讨的余地。
笔者认为，附随义务乃以债权人固有利益的保护为目的，其与给付利益的实现并无直接联系。附随义务之违反，在通常情况下，可能对给付利益并无影响。因而，债务人违反附随义务所产生的赔偿责任，基本上应为赔偿债权人固有利益之损害，亦即为加害给付的问题(也有称之为瑕疵结果损害)。 [16]其与不良履行不同，按照通说，因违反给付义务本身而积极侵害债权，不仅损害给付利益，而且损害固有利益，因而债务人需要赔偿的范围当然包括履行利益和固有利益。 [17]当然，如此划分并非绝对，实际生活中，常常发生附随义务之违反，既侵害了固有利益，也使给付目的受侵害的情形，此时，依积极侵害债权可能请求赔偿之利益的类型不限于固有利益，还可及于履行利益。 [18]
债务人违反附随义务对债权人固有利益造成的损害，可能远远超过履行合同所产生的利益，却并不发生以履行利益为界限的问题。 [19]另外，对于固有利益损害的赔偿是否适用合同法第113条第1款的可预见性规则呢，法律没有明确。笔者认为，应对合同法第113条第1款的适用范围作限缩性解释，将固有利益损害赔偿排除于该条的规制之外。原因在于我国侵权行为法对于损害赔偿未限制赔偿范围，采完全填补赔偿原则;若将可预见性规则适用于固有利益损害赔偿，必然造成同一问题于不同法域出现不同结果的不合理现象。
债务人违反以保护固有利益为目的的附随义务，在没有侵害履行利益的情况下，债权人是否得主张替代的损害赔偿，即履行利益的损害赔偿?对此，2002修订之后的德国民法典作出了具有重要意义的明文规定。现行德国民法典第241条第2项规定，债之关系得依其内容，使任何一方当事人负有顾及另一方当事人权利、法益及利益的义务。德国学者Lorenz认为这一规定的一大特色就是，其保护的客体为债权人的完整利益。 [20]同时该法第282条规定，债务人违反第241条第二项规定的义务，如债务人的给付对债权人来说已属不可合理期待，则债权人在具备第280条第1项要件的情况下，可以要求以损害赔偿来代替给付。因此，债务人违反附随义务，如果债务人的给付对对债权人来说已属不可合理期待的，债权人可以拒绝原定的给付，而请求损害赔偿。例如油漆工与其助手在为客户粉刷墙壁，在开工后不久，就以油漆将客户家具及器皿毁损; [21]债权人受到债务人的严重侮辱，或者自身工作无可挑剔的女清洁工不断地将雇主的私生活细节透露给外界， [22]等等，此时，可以认为债务人的给付对债权人来说已属不可合理期待，即债务人给付义务的履行可能无可挑剔，能够达到给付的目的，但是由于违反了附随义务，侵害了债权人的固有法益，以至于依诚信原则不可期待债权人再恪守合同时，债权人同样可以拒绝给付，而请求替代的损害赔偿。对于固有利益的损害，债权人则可以依据德国民法第280条第1项的规定，请求赔偿。
我国大陆学者基本上承袭台湾地区学者的观点，认为附随义务之违反，债权人原则上不可解除合同。当然也有学者认为，在很多情况下，违反附随义务将会给另一方造成重大损害，甚至可构成根本违约。 [33]似乎认可在此情况下，可根据根本性违约而解除合同。
从合同法第94条对债权人可以解除合同的情形来看，并未明确附随义务违反是否得成为合同解除的原因。有学者认为，该条第4项后段关于“其他违约行为致使不能实现合同目的的”为解除条件的规定，可解释为承认了不完全履行致使不能实现合同目的为合同解除的条件。 [34]而此处所谓的不完全履行包括附随义务的违反。有疑问的是，附随义务之违反是否可以导致不能实现合同目的?理论上并不明确。但是，从德国学说和立法的来看，附随义务违反同样可以成为合同目的不达之原因。笔者认为，从附随义务学说判例及立法的趋势看，应该采肯定的见解，即“其他违约行为导致不能实现合同目的的”，应当包括附随义务之违反，以至于依诚信原则不能够再期待债权人恪守合同的情形。如上述所举油漆工、侮辱债权人的债务人及保姆等，虽然他们能够履行给付义务，但是他们对附随义务的违反，已使债务人的给付对债权人来说已属不可合理期待，同样应当认为使合同目的受到妨害。在此情况下，债权人可以解除合同。在现有法律框架下，作如此解释，具有积极意义。目前我国到处充满不实之广告，例如一种具有消斑功效的护肤霜，却有引起严重过敏的副作用，或一种具有减肥功效的减肥药，却具有引发心脏病患者心脏病复发的副作用，而出卖人未尽告知顾客危险性的义务时，买受人可以解除合同。这对消费者保护有其意义。
此外，根据我国合同法第93条的规定，当事人同样可以通过合意的方式，于债务人违反具有重要意义的附随义务时，约定解除合同;或者是对某一典型或重要的附随义务违反约定解除权。对此，日本也有学者认为，债务人违反附随义务后，是否可以解除，首先要依当事人约定，如果当事人没有约定，应根据社会的一般交易观念及缔约时的情势，对当事人的合理意思作客观的决定。 [35]]
然而多数国家的立法对此则未予明确。学理上或有采肯定的见解，例如，在台湾地区民法无明文规定的背景之下，黄茂荣先生就认为，以保护为目的的附随义务之违反，如果动摇了当事人之间的信赖关系，债权人得据以解除或终止契约，其特别是对持续性或继续性的契约有意义。 [23]如此，似乎可以推出债权人于解除契约或终止契约后，亦得请求履行利益损害赔偿。就我国合同法而言，对此问题亦无明文。但是合同法第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对此似乎留有解释之余地。从附随义务理论和立法的发展趋势看，似乎应该采积极的见解，对此条款作扩张性解释，将其适用于债务人违反附随义务，对债权人的固有利益造成侵害，以至于债权人对债务人的给付已属不可合理期待的情形。若如此，债权人在此情况下可以主张解除合同，然后根据合同法第97条主张替代的损害赔偿。
至于附随义务违反侵害债务人固有法益，债权人得否主张非财产损害赔偿的问题。学说上历来存在争论，各国的立法也不一。德国民法对非财产损害赔偿持较为谨慎的态度，该法第253条规定，只有在法律有特别规定的情形，始得请求非财产上的损害赔偿。而德国民法于债编中，于债务不履行场合，对非财产损害则未有赔偿之规定。因而德国通说认为该项损害不得赔偿。后来判例虽然有承认非财产损害赔偿的，但是仍然较为谨慎。台湾地区民法是继受德国民法的结果，原来也不承认债务不履行中的非财产损害赔偿。但是1999年修订之后的民法于第227条增订了因债务不履行侵害人格权之损害赔偿，该条规定债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条的规定，负损害赔偿责任。而第195条规定，被害人的身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或其他人格法益遭受不法侵害时，虽非财产上的损害，也可以请求赔偿相当之金额。因而，在台湾地区民法的框架内，附随义务违反，若侵害了人身等人格法益时，被害人得以271条和195条为请求权基础，请求非财产损害赔偿，已无争议。此外，对违反债务造成的非财产损害赔偿有明文规定是瑞士民法，根据瑞士债务法第99条第3项，造成的非财产损害，既可适用侵权之诉，也可适用违约之诉。日本民法同样继受德国民法而来，对于债务不履行导致的精神损害同样没有明文规定，但是现在的判例和学说多采肯定的见解。“在以安全照顾义务为中心的债务不履行分枝中，关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题，然在这种场合出于与侵权行为的均衡，与侵权行为一样对精神损害应认有慰问金，这已不是什么异端邪说”。