郑毅：论同一主体的基本权利冲突

〔作者简介〕郑毅，法学博士，中央民族大学法学院副教授。

〔文章来源〕《政治与法律》2015年第2期。

摘要：西双版纳傣族独特的佛寺教育传统导致受教育权、宗教信仰自由权、少数民族语言文字和风俗习惯权等一系列基本权利在傣族男童这一主体上的并存与冲突。目前饱受争议的基本权利冲突理论仅限于主体多元的前提，对此类现实的回应严重不足。应当在理论上对同一主体的基本权利冲突加以分析并证成，预先回应可能遭遇的诘问，并在权利之毂辐辏结构的基础上探求相应的解决方案。

关键词： 宪法义务 基本权利冲突 权利之毂 主观自主 傣族佛寺教育

西双版纳傣族大多信仰南传上座部佛教。长期以来始终严格遵照佛陀的修习言教之风，强调到寺院中接受正统的启迪以求得般若，因此其教义规定男子必须入寺为僧接受教化。在实践中，傣族南童7岁左右便被送入寺中剃度修行，学习经典教义以及包括语言文字在内的傣族传统文化。没出过家的男人会被称为未曾受过教化的“岩黑”，终身受人歧视。然而，随着义务教育制度的确立，传统的佛寺教育和义务教育间产生了紧张关系。以宪法的视角审视，我们发现受教育权、宗教信仰自由权、少数民族语言文字权和风俗习惯权等一系列基本权利在傣族男童身上的同时共存并互相博弈的状态。笔者认为，其背后蕴藏的是学界之前极少关注到的一种理论模式——同一主体的基本权利冲突。

一、传统视角下基本权利冲突的不周延性

无论是权利冲突还是基本权利冲突，以不同主体间的冲突最为典型，但这并不意味着基本权利的冲突一定是以主体二元性为基础的。基本权利的边界主要存在于其他基本权利和对应的义务两个维度中，易言之，其他基本权利和对应义务都可以促成基本权利行使方式的转化、限制乃至剥夺。因此，倘若我们对上述看似错综复杂的基本权利与对应义务之间的关系进行系统的逻辑梳理，即可得出基本权利所置身的具体理论环境。由于多人间的权利/义务冲突模式（包括“权利—义务”、“权利—权利”以及“义务—义务”）均是以二元主体为基础发展而来的，因此笔者设定自然人A和自然人B作为两个基本权利冲突的主体，则A和B之间的基本权利/宪法义务冲突模式如下图1所示。

图1 A和B之间的基本权利/宪法义务冲突模式

在图1中，A的权利同A的义务的冲突与A的义务同A的权利的冲突实际上是一种情形，本质竞合；A的权利同B的义务的冲突与A的义务同B的权利的冲突均为相异主体间权利和义务的冲突，仍为本质竞合。因此，在理论上，二元主体下的权利/义务冲突模式实际上包含六种情形。

情形[1]：A的基本权利同他自己的另一基本权利相冲突，即所谓的同一主体的基本权利冲突。现实中此类情形较为少见，最典型如本文开篇探讨的傣族男童的受教育权同宗教信仰自由权之间的冲突：倘若行使受教育权而入读公立小学，则其南传上座部佛教的宗教信仰势权利必会被削弱；倘若行使宗教信仰自由权而选择出家并接受传统的佛寺教育，那么将会影响在公立小学受教育权的行使。

情形[2]：A的基本权利同B的基本权利相冲突，是传统视角下基本权利冲突的主要关注面向。典型事例如1973年美国联邦最高法院针对“罗诉韦德”案[Roev.Wade,410U.S.113（1973）]作出反对德州以立法禁止堕胎的判决后，全美展开的关于“胎儿生命权和孕妇隐私权冲突”的大讨论，甚至还出现了“选择派”（pro-choice）和“生命派”(pro-life)两大阵营。

情形[3]：A自己的基本权利和自己的义务相冲突。美国最高法院判例史上著名的“韦尔什诉合众国案”[380U.S.163（1965）]争议的核心也就在于原告埃利奥特·韦尔什的宗教信仰自由同其服兵役的义务之间的冲突应如何调和。在我国，宪法第43条赋予了我国公民休息权，但是宪法第49条又规定了成年子女对父母的赡养扶助义务，因此当A的休息权无法切实实现时，就势必影响其对第49条所规定的对父母赡养扶助义务的履行。2013年正式实施的《老年人权益保障法》之所以在社会上引发热议，一个重要原因就是许多子女因工作繁忙无暇“常回家看看”所导致的被动违法问题。

情形[4]：A的权利和B的义务相冲突。如，学龄儿童的受教育权在我国的一个重要面向是接受九年义务教育的权利，而其父母在履行宪法第49条第2款所设定的“教育未成年子女”的义务的过程中，可能侵害到子女接受九年义务教育的权利。曾经名噪一时的“孟母堂事件”就是典型例证。

情形[5]：是同一主体的义务冲突。前文提到，宪法第49条第2款规定父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。可以设想，当夫妇的子女尚未成年，需要他们履行抚养义务，而夫妇的父母又需要他们履行赡养扶助义务的时候，就可能在时间、空间等维度产生两种义务的冲突。

情形[6]：A的义务同B的义务相冲突。这种情况颇为普遍，因为从理论上来说，对权利的限制都可以从另一个角度视为对义务的履行。如傣族男童的教育问题中，傣族男童接受义务教育的义务和其家长传承教义的宗教义务之间就产生了冲突。当然，这种义务冲突发生的层面往往是不同的。

总之，在基本权利冲突的论域中，不仅有二元甚至多元主体的基本权利冲突问题，也同样存在着同一主体不同的基本权利之间彼此冲突的问题。传统理论虽然并未明确否认后一种情形的存在，但关注焦点却一直集中于前一种情形。理论研究的不周延，势必会削弱其指导实践的价值。

二、何谓同一主体的基本权利冲突

进一步的追问是：究竟何谓同一主体的基本权利冲突？笔者认为，这是指同一权利主体同时享有的两个或两个以上的基本权利在实现过程中产生积极冲突的现象及其解决模式，其特征主要有四个方面。

首先，主体的同一性。“宪法权利之间的冲突不是张三与李四的冲突，不是具体的甲和乙之间的‘言论自由与人格尊严的冲突’，不是某个人或某群人‘游行示威自由的行使导致交通堵塞影响他人行动自由’，而是我们每一个人与自己的冲突。”同一主体的基本权利冲突的发生至少具有两个基本要件。第一，在特定权利主体所享有的基本权利中，有两个或两个以上的基本权利在价值上存在发生冲突的可能性，这是同一主体的基本权利冲突发生的前提。由于基本权利产生的时代基础（如人权代际划分）、属性（如生存权利和发展权利）、关注视角（如公民权利、政治权利、经济权利和社会权利）等方面有所不同，因此就不可避免地在权利内涵上埋下了彼此间产生冲突的可能性。对此，现行宪法文本的处理方式主要是不予直接说明，而交由具体法律加以明确。但更实际的问题是，宪法对许多潜在的同一主体权利冲突缺乏足够观照，且肩负具体化任务的法律或缺位或扭曲宪法原旨，导致这些隐性的冲突具备了显性化的更大可能性。第二，特定主体所享有的两个或两个以上价值上具有冲突可能的基本权利在同一时空环境下被一起行使。倘若仅是不同基本权利间具有价值冲突的可能，但可以错开行使，那么这种冲突也不可能现实发生；只有当具有价值冲突可能性的具体权利须在同时、同地被行使时，这种冲突才可能真正发生。如在选举权和被选举权的例子中，两种权利都须在投票时行使，故契合了同一主体的基本权利冲突的两大要件；之所以没有发生，是有关法律预先提供了具体预案的结果。

其次，直接的冲突双方是不同的基本权利。第一，所谓“不同”，是指基本权利从内涵构造到制度结构再到宪政价值均不相同，否则无法体现出“冲突”的实质。这里需明确一个形式前题：是否在同一个宪法条文规定的权利即为一个权利？如宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、示威、游行的自由。”那么第35条规定的到底是一个权利还是六个权利？学界有不同观点，少数学者认为它们都是表达自由，属一种权利，而大多数学者则认为它们分属不同的权利，只是因为性质类似和文本传统才在同一条文中被表述。从具体权利冲突具体处理的角度看来，笔者也倾向于认同后一种观点。第二，所谓“基本权利”，除了宪法第二章范围内明确列举的之外，还包括散见于其他章节中具有明确的基本权利属性的权利条款内容（如第12条的财产权问题）。至于那些宪法未列举的权利是否属于基本权利之列，则应当结合具体的冲突案例进行具体的分析。第三，所谓基本权利间的冲突，强调冲突双方均为基本权利，即排斥了基本权利和法律权利间冲突以及法律权利之间冲突的情形，这主要是基于基本权利和法律权利之间在价值上存在本质区别。

再次，发生冲突的基本权利并不要求在形式上“无明显的位阶差异”。权利位阶理论适用于不同主体的基本权利冲突的解决时，关键在于通过位阶高低的判断确定哪一方基本权利应被转化行使、限制或剥夺的功能，其作用机理在于不同主体的利益的二元冲突，即双方主张不同的利益且利益相对立时，必须要解决何种利益优先被保护的问题。而同一主体的基本权利冲突则不存在利益的冲突性，即不论是选择行使何种基本权利，其本质上都只有“权利人的整体利益”这唯一的利益标准而已。因此，同一主体的基本权利冲突的本质并非冲突利益的选择保护问题，而是权利人利益总量的帕累托最优——对特定基本权利的选择、限制或放弃的唯一目的在于实现权利人个人整体利益的最大化。在这一前提下，彼此冲突的基本权利背后所代表的“不同”利益实际上已经不具有区分彼此的可能与必要。当然，同一主体的基本权利冲突的解决也可能来自于权利主体“稳定的偏好”，而非严格精确的“成本—收益”分析。在此类情况中，对于特定基本权利的选择或放弃基于的是权利人的偏好（所看重的权利要素）选择，这种选择通常也不会由于基本权利在形式位阶上的差异而发生变化。

最后，同一主体的基本权利冲突应关注冲突的过程，但更应关注冲突的解决。诚然，冲突的过程是同一主体基本权利冲突同传统意义上的基本权利冲突相区别的最显著标志。但聚焦过程论维度的意义不仅于此，还在于通过同传统的基本权利冲突解决模式的比较，寻求适合于同一主体的基本权利冲突的完美解决方案。因此，对于同一主体的基本权利冲突的提出绝不是为了形式上的标新立异，而是为了由此同传统的基本权利冲突构成参照系，最终对实际问题的解决提供科学的理论指导。

三、可能面临的质疑及回应

新观点的提出总是会遭到来自方方面面的质疑，为了让本文的立论更加牢固，笔者谨就可能的质疑作预先回应。

（一）诘问一：

同一主体的基本权利冲突

与基本权利竞合的关系为何

在主流学说中，对基本权利间相互关系的描述一般基于两个概念，即基本权利的冲突和基本权利的竞合。两者最大的区别在于，前者载体为两个以上不同的基本权利主体，而后者载体为一元主体——这与本文所讨论的同一主体的基本权利冲突问题颇为相似。那么，同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的理论关系为何呢？

首先，需要厘清的是何谓基本权利竞合。从积极权利的角度而言，是指在宪法案件中，单一的基本权利主体向国家主张同时适用几种基本权利规范的情形；从消极权利的角度视之，是指某种公权力措施对基本权利所构成了的侵害，是否有不同的基本权利条款可供适用与衡量；而从权利侵害的角度而言，则是指当公权力侵害基本权利主体的利益时，可能同时侵害了多项基本权利。总之，基本权利竞合是某个基本权利主体的一个行为同时为数个基本权利所保障的情形。

其次，要明确同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的相同点何在。其一，两者所发生的载体均具有一元性，即单一的权利主体是其成立的基本前提。其二，两者均是由单一主体同时指向两个或两个以上的基本权利。前者如本文所论及之傣族男童的佛寺教育即同时指向受教育权、宗教信仰自由、少数民族风俗习惯权、少数民族文化权利等；后者如抵制强制拆迁的人，其房屋可能同时受到住宅不受侵犯权和财产权的保护。

最后，要明确同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合的差异何在。其最核心的差异在于所涉及各基本权利的指向是否相同，或曰这些基本权利间的关系是相互融合抑或是相互排斥。就前者而言，其所涉及的各项基本权利存在排异关系，如傣族男童佛寺教育的例子中，受教育权（表现为进入公立学校接受义务教育）同宗教信仰自由（表现为入寺出家）在内涵上相悖离、处于互不相容的冲突关系中，行使其中一项权利势必导致另一项权利的受损；而后者——以抵制强拆为例——不论是适用住宅不受侵犯权还是财产权，其最终目的都体现了对违法强拆的否定、抵抗与拒绝，因此两种基本权利在效用机理上具有内在的一致性，彼此相容。

总之，同一主体的基本权利冲突与基本权利竞合具有本质的不同，不可混为一谈。

（二）诘问二：

法理上权利人的自由选择权

和权利的可放弃性

导致同一主体的基本权利冲突

不具有现实可能性

法理上的权利是“主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段”，亦即，权利人既可以选择行使某种基本权利，也可以选择放弃行使某种基本权利，倘若冲突的基本权利去其一方，那么冲突也就自然解决了。这是否意味着同一主体的基本权利冲突的命题没有存在的必要呢？其实不然。

第一，何谓“基本权利”？简言之，就是那些人之所以为人和人得以在社会中生存所必备的、不可或缺的权利。不论这些权利是否为一国的宪法和法律所明示，都不能改变其作为人的必要需求的本质。亦即对于任何一项基本权利的放弃，都会影响到权利人在这个社会中的基本价值存在。因此，同一般的法律权利不同，基本权利是难以通过“权利可放弃”的理论直接衡量与评价的。

第二，依法理学观点，所谓“公民对权利的放弃”，指的是放弃权利的行使，而非放弃权利资格。因此，只要权利资格一直保有，也就保有了行使权利的无限可能性。而只要权利有可能被行使，权利冲突的现象也就一定有可能会在现实中出现。从这个意义上来说，任何基于“二选一”的视角所达成的同一主体基本权利冲突解决的模式都是暂时的、不稳定的。

第三，不论是选择行使权利还是放弃权利，其本质都在于对权利背后的特定利益的观照。由于各方面资源和条件占有的不均衡性，权利人在判断行使或放弃某种权利时，其选择却往往与其追求的利益背道而驰。换言之，可能存在此时权利人作出的看似合理的选择，实际上与其追求的本意南辕北辙的情形。这就赋予了同一主体的基本权利冲突以更为深刻的意义——缓解“无知之幕”的消极影响，辅助权利人作出同其目标利益相一致的正确选择。傣族男童佛寺教育问题就是典型的实例。傣族群众所追求的利益在于“过上好日子”，而其全族信奉的南传上座部佛教教义认为，现世为受苦而来，只有在现世诚心诚意地赕奉佛祖，才能在来生过上好日子。由此，傣族男童出家、崇尚佛法、大肆赕佛等宗教行为其实都是以“过上好日子”的利益愿景为终极目标的。而在现代社会中，知识无疑才是改变命运的切实路径，也就是说，接受正规的公立教育最终靠知识“过上好日子”实际上与傣族群众的核心利益观别无二致。但是由于相对封闭、强势传统以及群体心理等“无知之幕”的作用，傣族所选择的行使宗教信仰自由的方式（即接受佛寺教育）实际上同这一期待利益南辕北辙（平均文化水平远低于当地其他民族、对外交往能力和开放性较差、经济基础较薄弱，甚至为了赕佛倾家荡产等）。

第四，放弃权利的前提是“主观自由”，但这一点至少在傣族佛寺教育的事例中是难以实现的。其一，“主观自由”的前提是权利人是完全行为能力人，而傣族男童往往在六七岁时出家，尚未成年，亦未形成完全的行为能力以及个人价值观。在这种情况下，不论他选择宗教信仰自由（入寺出家）还是受教育权（入读公立小学），都难以称得上是出于“主观自由”，更多的则是顺从父母意志进行选择的结果。其二，“主观自由”的前提是在客观上具有适宜的条件允许完全地依“主观”而进行选择，但事实上这种完全适宜的客观条件是不存在的。认为人们在进行主观选择的同时，往往不可避免地受到来自法律约束、道德规则乃至“社会为了确保规则实施而组织起来的约束力”的羁绊。这种客观限制在傣族佛寺教育问题中也是显而易见的：倘若入寺出家，则违反了相关的法律规定；倘若不出家，则会被当地人们视为没有教化的“岩黑”，终生受人岐视，甚至将来难以找到伴侣。可见，当权利人无法做出自由或科学的选择以确定对何种权利加以放弃的时候，考量冲突的基本权利的解决模式还是很有必要的。

（三）诘问三：

权利的法律化实现之后

还可视为基本权利冲突吗

经法律化之后，基本权利获得了另一种身份——法律权利。这是否就意味着法律化之后的基本权利的冲突实际上已经转化为法律权利冲突？笔者以为未必。

第一，应当在明确“法律权利”内涵的前提下探讨这一问题。这里的“法律”指狭义的“法律”，即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的在全国适用的法律。这是由于基本权利具有极高的制度位阶，对其进行解释、细化、确认甚至限制的法律规范也应当具有较高的位阶。由此引出的问题是，倘若对基本权利施加上述功能的法律规范并不具有法律属性，而处于法规及其以下位阶的话，则不能视为该基本权利实现了法律化，也就不存在本段所探讨的问题了。

第二，应当明确一个理念：基本权利和法律权利是两套不同的价值体系（或曰“价值秩序”），其承载的制度内涵是各有侧重的，因此也就具有了相对独立的地位。基本权利在很大程度上所体现的是承载着自然法因素的、必须被现代国家所保护的那些具有根本性的权利，在一国法制体系内处于最高位阶，表述上较为抽象简洁，兼具宣示性、指导性和实用性；法律权利具有极强的实定法背景，依托于法律同宪法的关系，法律权利同基本权利之间既保持着内涵上的传承性，也相对于前者具有更为明确清晰、更注重特定法制领域的解读、更侧重于实践适用功能等特点。因此，基本权利向法律权利的运动应解读为“衍生”而非“转化”，法律化后的基本权利和法律权利是两个既关联又彼此独立的概念。因此，即使双方都实现了法律化，作为基本权利的冲突和作为法律权利的冲突仍各自有独立的价值与意义。

第三，基本权利冲突和法律权利冲突的解决模式也有所不同。前者仰仗于国家权力（主要是立法权）的介入，即通过立法将彼此冲突的基本权利之间的界限予以明晰，如《西双版纳傣族自治州民族教育条例》第35条针对傣族男童的宗教信仰自由和受教育权之间的张力所制定的解决冲突规范；而后者虽同样仰仗于国家权力（主要是司法权）的介入，即通过审判对彼此冲突的法律权利的张力进行调和与解构。但是，当法律权利的冲突在司法过程中造成了对其上位的宪法权利的不当限制甚至侵害，就有必要通过将冲突提升至宪法权利层面的方式对应然的权利内涵加以诠释，以去除权利法律化过程中的失真现象，恢复宪法精神原旨。

第四，法律的制定多受立法时的社会、经济、文化、主流意识等因素的影响，具有较强的时代特征，而基本权利的内涵则相对稳定，更能体现特定权利的应然面向。如此可能导致的一个问题是，法律在对基本权利进行解释、深化、确认的过程中对基本权利的内涵进行了修改、扭曲甚至不当限制。在这种情况下，鉴于法律化后的法律权利无法体现出所对应的基本权利的本来面目，因此在发生冲突时将其对应的基本权利作为直接冲突的一方无疑是明智的。可见，即便已经实现了法律化，在基本权利层面对冲突作一独立考量仍具有巨大的理论和实践价值。

（四）诘问四：

某些基本权利具有

权利和义务合一的性质，

这类基本权利同其他基本权利

在同一主体上产生冲突是否可能

在我国宪法中，有的基本权利是以同相关义务进行合一规定的方式呈现的。如宪法第42条规定，“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”；第46条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。那么，当这类基本权利与其他基本权利在同一主体上产生冲突时，时否会由于其同时具有义务属性而得到必然的选择确认呢？换言之，当同一主体的基本权利冲突之一方为此类权利时，所谓的“冲突”是否就是“伪冲突”？笔者以为这种理解是有失偏颇的。

第一，权利义务合一规定的基本权利与其他基本权利与义务冲突模式的一个明显区别是，这类基本权利和义务的作用对象有着明确的限定性。如宪法第46条规定的受教育义务主要指向的是受教育权，有学者将这一采纳权利义务结合的立宪模式的原因归结为两点，一是我国公民对教育意义的理解尚未达到一种自觉行为，二是国家对义务教育尚未提供完全意义上的免费教育。因此，虽然不能完全排除受教育义务对其他基本权利产生限制效用的可能性，但是其聚焦于受教育权的特征是显而易见的。也就是说，此种义务性规定并不必然在这类基本权利冲突中充分发挥有效的阻却或调和作用。

第二，这种同一主体基本权利冲突的本质实际上是在冲突的一对基本权利之间加入了一个基本义务的“第三者”。在规范层级上，这类特殊的宪法义务与一般宪法义务别无二致。因此，就其与另一个基本权利之间的关系而言，它是否产生限制、如何产生限制等都需要进行具体问题的具体分析，而由于不具有层级优位，也不能一概而论地认为其他基本权利在该基本义务面前必须保持谦抑。此外，由于受教育权的“权利义务合一”属性是特定历史时期的特殊表现形式，并不能从完全绝对的意义上准确反映受教育权的应然本质。

第三，在有些情况下，这类同一主体的附带义务的基本权利冲突在宪法解释的层面上也是具有调和的可能性的。如宪法第46条虽然规定公民有受教育的义务，但是并未明确指出“受何种教育”，而傣族佛寺教育以宪法第36条的宗教信仰自由为依据，对适龄男童兼为日常生活技能、傣族传统文化、佛教经典等内容的教育，同样可以视为一种接受教育的过程，只是其教学内容与国家的义务教育存在差异而已。在这种情况下，说宪法第46条受教育义务和第36条的宗教信仰自由间存在直接冲突就未免牵强。　

四、同一主体基本权利冲突的解决方案刍议

（一）权利之榖：指导理念的确立

基于特定权利人基本权利总量的宏观考量，我们实际上可以构建一个基本权利的辐辏结构，即以公民权利为轮毂的放射状格局，每一项具体的基本权利都作为一根辐条辏向权利之榖的中心，如图2（之一）所示。

特定权利人所享有的所有基本权利的运行目标就是尽量确保这个“权利之榖”能够平稳、持续地运行。第一，“基本权利核”是特定主体所享有全部基本权利的逻辑中枢，它不仅整合相关基本权利以实现结构一体化，而且也集中体现了基本权利作为政治道德权利和法律原则权利的双重属性。第二，任何一根基本权利“辐条”的缺失都将可能导致“权利之轮”颠覆的隐患。亦即在同一主体基本权利冲突解决模式中，基本窒息了通过限制其中一种基本权利来保障另一种基本权利的传统模式进路的可能性。第三，每项基本权利的权能都应维持在大致均衡的状态，因为“辐条长度”差异过大同样不利于“轮毂”的平稳运行。这也意味着，同一主体基本权利冲突的解决也基本窒息了通过一味限制一种基本权利来保障另一种基本权利实现的传统模式进路的可能性。第四，在确保每个权利的内在权能基本不变的前提下，将个别基本权利的行使方式加以转化，同样能够实现权利之榖的平稳运行，这为同一主体基本权利冲突解决模式的构建提供了便宜的理论空间，如图2（之二）。因此，应当尽量以权利具体行使方式的转变来实现同一主体的基本权利冲突的解决。

图2 公民基本权利的辐辏结构

（二）基本原则：解决方案的框架

传统基本权利冲突的解决模式一般有三。第一，权利位阶理论，主要是指将彼此冲突的基本权利区分出高低不同的位阶，而后依照高位优先于低位的原则，对低位阶的基本权利施以行使方式转化、限制乃至剥夺，以达到解决冲突的目的。该模式的前提在于每一个基本权利均能确定其准确的位阶，或是在具体的冲突中确定其相对位阶。其又可具体分为基于价值秩序判断的实质位阶理论模式和基于规范样态识别的形式位阶理论模式。第二是比例原则理论，指权利在行使过程中，采用的方式和行使结果之间应当保持适当的比例关系。其又可分为适当性（妥当性）原则、必要性原则和均衡原则（狭义的比例原则）等三个子原则。第三是具体衡量理论，即认为在处理基本权利冲突的过程中，几乎不可能有明确的、普适的、通用的判断标准，因为不同的宪法权利冲突以及不同情形下的同种宪法权利冲突的发生环境、具体情节均有不同，所以必须具体问题具体分析。它又可分为司法衡量和立法衡量两种不同模式。不过，前述三原则均主要针对不同主体的权利冲突情形，而当冲突权利的主体变为一元之后，相应的解决原则亦须随之变化，详析如下。

首先，对位阶秩序原则的取消适用。在传统的基本权利冲突解决模式中，权利位阶是冲突解决的直接前提。“在权利未曾遭遇的场合，每项权利都是自己世界的国王，当多种权利发生碰撞和冲突的情况下，就要衡量这些都受法律保护的权利的位阶和层次。”但是在同一主体基本权利冲突的解决模式中却不存在该理论的应用空间。从静态角度而言，同一主体基本权利冲突的解决关注的是权利人整体权益的保有量而非个别发生冲突的基本权利一时之消长。在这一前提下，权利人的不同基本权利之间是没有位阶关系的，权利体系内的各权利种类之间应是平等的，或者说这些基本权利无论位阶如何，都是在冲突解决过程中所必须关注的对象，因为他们都直接关系到权利人“权利之榖”的“圆度”；从反面来说，各基本权利的位阶不同本身就意味着每个辐条的“长度”不同，这是不利于权利之榖的稳定的。总之，基本权利所代表的利益由传统的分立或对立态势转化为内在统一形态使得权利位阶理论失去了其发挥作用的基础。而从动态角度而言，同一主体基本权利冲突的解决模式关注的是冲突基本权利之间的行使方式“转化”而非“比较”。不论位阶关系如何，冲突解决的关键都已经转变为双方基本权利如何通过行使方式的转化以获得最大限度的共存空间。

其次，对具体衡量原则的变通适用。这里所谓的“变通”，主要指的是在原旨意义上对具体衡量原则加以适用，即针对不同的基本权利冲突以及不同情况下的同种基本权利冲突进行具体分析，而不是追求一种统一的、普适的、抽象化的通用标准。第一，不同基本权利冲突所关注的角度和层面是不同的。如傣族佛寺教育语境中的宗教信仰自由和受教育权的冲突与一般意义上的选举权和被选举权的冲突在各方面都具有明显的不同，显然也不能由同一模式加以解决。第二，即使是同一种基本权利冲突，在不同语境下的解决方式也有所不同。如同为宗教信仰自由和受教育权的冲突，傣族的佛寺教育同义务教育的张力就表现得较为突出，而在回族的经堂教育、藏族的寺院教育等类似问题中则体现得较为缓和。这里面融合了宗教、传统文化、民族习惯、社会心理等多方面因素的差异，当然也不能由同一模式加以解决。第三，在形式上相类似的冲突样本中，其所蕴含的法律冲突分析要素并不完全相同。如同样是义务教育阶段公立教育机构同非公立教育机构的冲突，名噪一时的“孟母堂”蕴含的则是社会教育权同国家教育权之间的冲突，自然与傣族佛寺教育也存在本质不同。

最后，对比例原则的普遍适用。这里同样强调的是对于比例原则原旨的适用，即“基准”问题。所谓“基准”，一般是指测量时的起算标准。而就本文的语境而言，指的实际就是比例原则之“比例”——以何种基准形成的冲突解决方案是合乎比例的。第一，宏观说来，适用的前提是确保基本权利冲突解决目标的实现，并在实现此目标的基础上选择对权利人的基本权利总量损失最小的方式。第二，中观说来，比例原则的适用过程在于尽量选择对权利人基本权利总量影响较小、对冲突解决最为有效的基本权利行使方式。亦即在维持权利总量这一核心目标的前提下，以矛盾充分甚至彻底的解决作为直接的选择判断基准。这实际上确定了一种双重基准的比例原则。第三，微观说来，比例原则的适用还要求在转化行使方式以解决基本权利冲突的过程中确定科学的转化形式和转化量。如在傣族佛寺教育问题上，宗教信仰自由和受教育权各自在多大范围亦即多大程度上实现行使方式的转化即是比例原则所关注的重要环节。

（三）实践进路：个体分析的价值

由于同一主体的基本权利冲突所寄寓的权利主体、具体冲突的权利类型等各不相同，因此除前述指导思想和原则之外，难以呈现进一步细化的、具有普适意义的实践规则，故应“返回法的形而下，形成具观实证的实践品格”。

在技术上，个例分析对同一主体基本权利冲突的实践映射有二个方面。一是个案利益衡量，即强调利用法官的裁量权，对每一个诉讼案件进行有针对性的衡量和裁判。从美国学者桑斯坦“一次一案”的号召，到德国联邦宪法法院在“吕特案”中提出的“不可或缺的法益衡量理论”，无不彰显着个案利益衡量的价值取向。当然它也面临困境，主要是普适标准的欠缺和法官造法的诘问。对于前者，如前所述，系同一主体基本权利冲突的属性所致，故不宜视作个案利益衡量的缺陷；而后者则自然引出了另一与个案利益衡量相对的理论——立法衡量。然而立法衡量与同一主体基本权利冲突似乎“天生不合”，因为我们不能指望立法者针对每一项冲突分别制定针对性的法律规范，但这也并不意味着立法衡量对于这类基本权利冲突的解决毫无价值——当某种同一主体基本权利冲突在特定空间、特定人群中具有相对普遍性，而这一空间和人群又存在对应性的立法权配置时，立法衡量就可能在相当程度上提供法治化的解决方案。例如在西双版纳傣族自治州傣族社会中，佛寺教育存在相当的普遍性，而西双版纳州人大根据宪法和民族区域自治法又具有自治条例和单行条例的制定权，于是《西双版纳傣族自治州民族教育条例》就得以对佛寺教育与义务教育的冲突问题进行立法衡量，只不过该条例第35条的规定提供的是衡量失当的范例而已。总之，就实践进路而言，需要两个方面的综合性视角：一是基本原则与个例解决规则的结合，即在探索一般性规律的基础上强调不同类型的同一主体基本权利冲突的特殊性；二是立法衡量与个案利益衡量的结合，即以理性、适当的立法衡量为主，辅以充分的个案利益衡量，实现立法与司法在解决此类基本权利冲突的过程中的配合、互动和补充，以确保特定主体基本权利总量的最大化。

至于傣族男童的宗教信仰自由和受教育权两大基本权利冲突具体如何解决，关键仍在行使方式的转化。由于《义务教育法》基本窒息了受教育权转化行使的制度空间，因此只能从宗教信仰自由所代表的佛寺教育入手。目前佛寺教育功能有二，一是宗教信仰的延续，二是包括语言文字在内的傣族传统文化的延续。鉴于当前佛寺教育对后一功能发挥的乏力，可通过在当地义务教育课程中适当加入傣族传统文化的内容而将其剥离出佛寺，从而使佛寺回归单纯的宗教功能。这样，宗教信仰自由和受教育权的冲突就得以通过教育内容的整合与佛寺功能的提纯而得到解决。