专业技术工程的实际施工人,能否起诉发包人要求支付工程款?|民商事裁判规则
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专业技术工程的实际施工人，能否起诉发包人要求支付工程款？
👉作者：唐青林 张德荣 李晓宇 (北京云亭律师事务所)
阅读提示：《建设工程解释一》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该项规定突破了合同的相对性，其立法原意是保障农民工合法权益。那么从事专业技术工程的实际施工人，能否以该条为依据直接起诉发包人呢？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。
《建设工程解释一》第二十六条第二款的规定，目的在于保障农民工的工资或劳务酬劳。而专业技术工程的工程款款，并非普通劳务作业的劳务分包费用，不具备该解释的适用条件，故专业工程实际施工人不能直接起诉发包人要求其支付工程款。
一、宏祥公司将涉案工程发包给博源公司；博源公司将该工程整体转包给了成大公司。
二、成大公司将涉案工程的钢梁制作与安装部分，分包给了恒达机械厂。
三、后成大公司未按时支付工程款，恒达机械厂遂提起诉讼，并要求宏祥公司就工程欠款承担连带责任。
四、一审、二审法院与最高院均认为，恒达机械厂被拖欠的工程款，并非劳务分包费用，不具备《建设工程解释一》第二十六条第二款的适用条件，宏祥公司不承担连带责任。
本案争议的焦点是，专业技术工程的实际施工人，是否可以起诉发包人要求其支付工程款？最高院认为不可以，主要有以下两点原因：
一、《建设工程解释一》第二十六条的立法目的在于保护农民工权益
实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程解释一》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
二、专业技术工程的工程款并非劳务分包费用
专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。
分包人在承接专业技术工程时，应格外注意承包人的偿债能力。本案中最高院认为，《建设工程解释一》第二十六条的立法目的在于保护农民工的权益，而进行专业技术工程的实际施工人人员构成并非以农民工为主，工程款也非劳务分包费用，故发包人不承担连带责任。而建筑业属于劳动密集型产业，承包人通常并没有很强的偿债能力，故分包人应特别注意。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》
第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
本案争议焦点是宏祥公司应否在欠付工程价款范围内承担连带责任问题。本案恒达机械厂与成大公司之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。成大公司系从博源公司处转包取得涉案工程，双方签订有工程承包合同。而博源公司与宏祥公司之间存在建设工程施工总承包合同关系，可见，恒达机械厂与宏祥公司之间并不存在任何合同关系。根据合同相对性原则，恒达机械厂应向合同相对方成大公司主张权利。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。
现恒达机械厂突破合同相对性向宏祥公司主张权利，其依据的是《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定。该款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的文意内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则；第二款是突破合同相对性的特别规定，诣在保护农民工的合法权益。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式，《建设工程司法解释》使用了实际施工人概念。实际施工人可能是自然人、超资质等级施工的建筑施工企业、超资质许可施工范围从事工程基础或结构建设的劳务分包企业等。从实际施工人的人员构成看，在施工现场实际从事施工作业的人员多为农民工。实际施工人与其发包人形成了施工合同关系，实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。为此，《建设工程司法解释》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
本案恒达机械厂系经与成大公司之间签订的钢梁制作安装协议书而取得案涉钢梁制作安装工程，并按合同约定需提供钢梁的制作、运输、安装等作业，且包工包料，可见其提供的是专业技术安装工程并非是普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用，并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。恒达机械厂已按合同约定完成的钢梁工程承包作业，也仅仅是宏祥公司与博源公司之间建设工程施工合同内容中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。因此，并不符合《建设工程司法解释》第二十六条规定的情形，一、二审判决未判定宏祥公司承担连带责任并无不当。至于宏祥公司是否对转包知情，并不影响本案判决结果。
最高人民法院，大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书【（2015）民申字第919号】
一、实际施工人请求发包人支付工程款时，发包人不得向承包人主张抵消
案例一：最高人民法院，黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2013）民提字第96号】认为：
本院认为，振侨集团未取得建筑施工企业资质而承包保税区海关大楼工程，黄裕明亦在不具备施工资质的情况下实际参与工程施工，根据《建设工程解释》第一条第（一）项、第（二）项的规定，案涉《建安合同》应为无效合同。案涉各方当事人对此均无异议。《建安合同》虽然无效，因案涉保税区海关大楼工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月验收合格且交付使用，根据《建设工程解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，振侨集团作为承包人，仍可请求保税区参照合同约定支付工程价款。但此工程价款偿付之债务，非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务，而振侨集团依据保税区从汕头市财政局处取得的债权而对保税区负有的支付周转金的债务，为借款合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形。且本案中，保税区所欠付的振侨集团工程款不仅仅是当事人之间的互负债务，亦直接关涉第三人即实际施工人的切身利益。保税区在案涉实际施工人诉请支付工程价款的情形下，仍向振侨集团发出债务抵销之通知，主张将案涉工程价款抵销振侨集团拖欠保税区的财政周转金债务，与《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。二审判决认为黄裕明作为实际施工人向保税区主张工程款，实质上是对代位权的行使，故不存在损害第三人利益的问题。根据《合同法》第七十三条第一款的规定，代位权的行使，应以债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害为要件。本案中，振侨集团多次声明主张讼争工程价款应属黄裕明等实际施工人所有，故并不存在怠于行使债权之情形。其次，如前所述，根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。因此，上述二审判决关于本案债务抵销不存在损害实际施工人利益的问题，实际施工人黄裕明应向振侨集团另行主张工程款的认定，在认定事实及适用法律方面均有错误，本院予以纠正。
二、挂靠人不得依据《建设工程解释一》第二十六条要求发包人支付工程款
案例二：郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终391号】
关于沈光付是否为实际施工人，应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人，即使沈光付属于实际施工人，亦为挂靠的实际施工人，不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人，沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为，其系实际施工人，挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为，即使沈光付系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。
（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。
（二）一审判决认定沈光付属于挂靠的实际施工人，沈光付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。本院二审过程中，冶金公司与手拉手公司、昌达公司达成和解协议，手拉手公司、昌达公司向冶金公司支付工程款，经本院审查，以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认。沈光付向本院提交的两份判决均系在承包人未向发包人主张权利的情况下，挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持，与本案情况不同。
（三）沈光付称其与手拉手公司、昌达公司已经形成事实上的建设施工合同关系。但根据一审查明的事实，本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订，在冶金公司和沈光付提交的协议上，沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名，而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名。实际履行中，沈光付也只是收到了100万元的保证金，而手拉手公司是向冶金公司支付工程款，冶金公司再将其中部分拨付给沈光付。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈光付并未提交证据证明手拉手公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意，本院对沈光付称其已经与手拉手公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。
（四）本案一审判决判令手拉手公司向沈光付支付工程款，并确认沈光付有优先受偿权。手拉手公司上诉请求第一项即为撤销一审判决，故沈光付所称手拉手公司上诉请求并未涉及应否向沈光付支付工程价款，与事实不符。沈光付与冶金公司的关系应依法另行处理。
三、分包合同无效时，实际施工人仍有权根据《建设工程解释一》第二十六条向发包人主张工程款
案例三：最高人民法院，黄进涛、北京建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2018）最高法民终611号】
1995年2月9日，明光旅游公司与北建海南分公司签订《明光大酒店地下室工程承包合同》约定由北建集团海南分公司负责明光大酒店地下室土建、结构（包括室外回填土方）及防水工程（含预埋件、预埋管及预留孔）等工程的施工建设。……
1996年1月18日，明光旅游公司与北建海南分公司签订《主体工程承包合同》，约定由北建海南分公司负责明光大酒店地上（共48层）主体结构工程的施工建设，合同总价暂定为6000万元。1996年1月21日，总包方北建海南分公司与分包方海涛实业公司签订《明光大酒店地上主体工程分包合同》（简称《主体工程分包合同》），总包方将明光大酒店±0地上主体结构在1996年1月18日所订《主体工程承包合同》范围内的全部工程，分包给海涛实业公司，黄进涛为分包方负责人。
上述《地下室工程承包合同》《主体工程承包合同》《主体工程补充协议》签订后，北建海南分公司将上述地下室工程、主体工程和裙楼工程（统称停工前工程）均交由黄进涛施工。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，本解释自2005年1月1日起施行，施行后受理的第一审案件适用本解释。该解释第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，北建海南分公司与海涛实业公司于1996年1月21日、25日分别签订的《主体工程分包合同》和《地下室分包合同》均为无效合同。……
尽管有关停工前工程的分包合同和分包行为因违反法律效力性强制规定而无效，但有关分包合同仍然是北建海南分公司与海涛实业公司或实际施工人黄进涛的真实意思表示，签订分包合同等分包行为也是客观事实。北京建工及其海南分公司认可停工前工程是黄进涛垫资完成施工的，海涛实业公司并未实际履行有关分包合同。……
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
明光旅游公司和明光酒店公司应在2016年12月前向北建海南分公司支付停工前工程款11843449.62元及其利息，且明光旅游公司和明光酒店公司对欠付停工前工程款及其利息相互承担连带清偿责任。该欠款至今未付，北建海南分公司也未向明光旅游公司和明光酒店公司主张权利。北建海南分公司与实际施工人黄进涛之间存在分包法律关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，黄进涛还有权在欠付工程价款范围内向明光旅游公司和明光酒店公司主张支付停工前工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。黄进涛诉请明光酒店公司支付停工前工程款，明光旅游公司承担连带清偿责任，该院依其主张。
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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