耿宝建:应如何公开讨论你认为可能不公正的判决?|法客帝国
[原题]“假如我干了”
――“南京彭宇案”尘埃落定后的法律思考
版权声明&编者按
作者|耿宝建
来源|作者赐稿并授权法客帝国刊发
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近日，武汉大学孟勤国教授《法官自由心证必须受成文法规则的约束—-最高法院（2013）民申字第820号民事裁判书研读》学术论文，引发了法律界人士火花四射、精彩纷呈的学术讨论。真理越辩越明，心平气和的学术研讨，不应当也不会影响司法公正和法治权威，相反却可能让可以让全社会，特别是法律职业阶层，更加深入地反思：如何看待法官认定的事实、如何对待你认为的不公正判决、如何监督司法、如何树立司法的权威？
法客帝国本期特推送耿宝建先生2007年一篇学术论文《“假如我干了”――“南京彭宇案”尘埃落定后的法律思考》。此文曾发表于《法学家茶座》2008年第1期。本次推送时，作者有少量文字删减。
据公开报道，论文所涉及的彭宇案后续如下：2012年，针对舆情反映，南京市委常委、市政法委书记刘志伟接受《瞭望》新闻周刊记者独家专访时指出，舆论和公众认知的“彭宇案”，并非事实真相。真相是“26岁的小伙子彭宇正从这辆车的后门第一个下车，双方在不经意间发生相撞。急于转乘车的彭宇先向车尾看了一下，再回头时发现摔倒在地的徐寿兰，随即将她扶起，并与后来赶到的徐寿兰家人一起将她送往医院治疗，其间还代付了200元医药费。”2015年2月9日，《焦点访谈》播出《 谣言乱“法”法不容》再次确认“2012年，事实真相被披露，彭宇承认撞了人。”据网络报道，彭宇案一审法官事后被调离法官队伍至某街道办事处工作。
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伴随着彭宇案的调解结案，前一阶段网络上炒得沸沸扬扬的 “南京彭宇案”在各方高度关注的目光下终于算是尘埃落定。该案起因十分简单，原告徐姓老太太起诉彭宇撞伤自己并请求赔偿，而彭宇在庭审中主张自己是见义勇为，南京市鼓楼区法院一审认定彭宇撞伤徐姓老太太并赔偿。此案在审理期间及一审判决后，引起了媒体的广泛关注，但媒体的“偏见”是显而易见的，几乎全部的报导大多建立在彭宇见义勇为这一假设的前提上。[注1]
法院在本案中也可以按法律办事，也可花大力气去查清事实。因为从证据法学角度来审视，此案远未到案件事实“真伪不明”的程度，二审法官也应没有“法官不能拒绝裁判”这样的烦恼，但最终本案似乎没有通过查清事实、作出判决的方式结案，而是通过一个据说双方当事人都能接受的调解方式结案。这一结局或许体现了和谐社会的成功建设，但至此，本案的关键事实，即彭宇到底是见义勇为的活雷锋，还是贼喊捉贼的欺世盗名者，似乎已不再重要。
对双方当事人而言，对于这样一个疑案，调解结果或许是皆大欢喜，都可称为是赢家。而媒体则通过控制话语权，占据着道德的制高点，挥舞着舆论监督这一利器，显然也不可能说是输家。而原本处于中立的地位，作为第三者去进行裁判的法院和法官，却似乎受到不小的冲击，似乎成了不折不扣的输家。媒体和舆论，特别是网络对法院判决肆无忌惮、几乎是一边倒似的口诛笔伐，对本已孱弱的司法权威的无情践踏和司法公信的任意嘲讽，在该案尘埃落定后，或许更值得我们从事法学教学和研究的法律职业人去深思。
一、事实是什么？
――《假如我干了》
在媒体热炒“彭宇案”、几乎一边倒地认定彭宇是见义勇为时，笔者不由得想起自2007年下半年那个已被宣判无罪的美国前橄榄球明星O.J辛普森的小说《假如我干了》（If I Did It: Confessions of the Killer）[注2]。假如有一天彭宇忽然公开承认，“就是我干的”，不知那时的媒体职业人是否还会有“真理永远在我”的豪情！在我们这样一个过分强调查明案件真相的国度，是否有不再为本案的调解结果翻案的勇气！
笔者不愿去、也不想去评判案件事实的是非曲直，也无法确信彭宇是否真的没有撞倒徐姓老太太，一个原因即在于笔者既不了解本案的案情，也不能如上帝般发现真相。对于一个严肃的法律职业人来说，新闻媒体掐头去尾式的报道，甚至是网络博客上的道听途说，肯定不能称之为了解。司法裁判本身是一个十分严谨的过程，没有参与一个完整的庭审、没有认真去审阅每一份证据，就形而上学地去推翻法官对事实认定的心证，应当是一件十分危险、也是很荒谬的事。这就如同让一个不了解病情的医生去进行手术。如果承认审理案件如医生治病般是一项专业性很强的工作，那么它显然就不是一项所有只具有“自然理性”的普通人所能从事的职业。正如柯克法官在义正辞严地拒绝英国国王要求亲自审理案件的“小小请求”时所言，“……法律不是由自然理性所决定的，而是由技艺理性和法律的判断所决定的。法律是一门艺术，一个人只有经过长期的学习和经验才能获得对法律的认知。”[注3]而作为一门艺术，案件审理的核心或许就是事实认定，如果不能说“（所有）法律问题归根结蒂都是事实问题”，[注4]至少可以认为法官遇到的大部分疑难案件中，“真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。” [注5]英国著名的法理学家边沁也曾言及，“审判的技能在实际上不是什么别的东西，只是利用证据的技能罢了。” [注6]因此，如何运用证据来确认案件的事实，绝非未经过严格的法律思维、法律逻辑训练的法律门外汉们所能够胜任的，即使是象牙塔中满腹经纶的法学理论家或许也并不总是适合来判断案件的事实问题！
事实上，法官在“疑案”的裁判中，认定或者不认定某些事实通常是建立在十分审慎的推理之上的，法官形成心证的过程，甚至可能仅仅归结为“内心确信”。因而在域外实行陪审团审理的案件中，陪审团往往只被要求给出结论而不是理由。法国刑事诉讼法典第353条及1808年的《重罪审理法典》就曾有如下十分生动的规定：法律并不要求陪审团讲出他们获得确信的途径方法；法律也不给他们预定规则，要求他们必须按照这些规则决定证据是否完全和充分；法律所规定是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于控方提出的针对被告人的证据和被告人的辩护证据在自己的头脑中形成了什么印象。法律并不对他们说：“你们应当把多少证人所证明的每一个事实认定为真实的。”法律也不对他们说：“你们不要把那些未经某种口头证言、某种文件、某些证人或其他证据支持的证据视为充分的证明。”法律只是向他们提出一个能够包括他们全部义务的问题：“你们是内心确信了吗？”[注7]
也正因为如此，成熟的法治社会似乎并不绝对要求法官去查明真相，也并不强求判决永远去反映客观真实情况，而在于人们接受一个经过法定程序而确认的事实。即使这个事实与真相、客观真实之间存在着无奈的不一致或者有意的不一致[注8]，但由于案件事实是在法律规范下形成的，即使是败诉一方也已经理智地接受了这种“法治下”的不一致。因此，彭宇案需要解决的事实只能是法官通过法定程序确认的事实，而不是媒体或任何人一厢情愿的理解，而法官需要决定的，也只能是现有证据能够确认的事实，而非所谓的“真相”。
二、司法权威为什么？
承认法官认定事实的权力以及法官对案件裁判的最终决定权，实际上是对司法权威的尊重和认可。司法权威绝不是简单地为了尊重法院和法官的裁判，也绝不是为了替错误的司法裁判蒙上法律的“遮羞布”，相反，它反映全社会对法律的尊重和对国家权威的肯定。法治作为人类迄今所能发现的自我管理、自我发展的最好的模式，虽然人们对法治的具体内涵的认识上尚存在分歧，但没有人去否定“法律之治”在一定程度上就是法官之治。正如法谚云，法律是不说话的法官，法官是会说话的法律。尊重并接受法官的裁判是认可司法权威的核心。而衡量我们的法治水平，衡量我们是否真的信仰法律而不是让它形同虚设，绝不意味着我们只接受我们认为正确的裁判。正如海斯伯莱所言，“不可否认，某种案件可能引起某些人的不满，也可能引起大家的指责，认为判决是如何的错误。但偶然的牺牲，比起追求一个难以获得的抽象争议，其得失如何？”[注9]朱苏力教授也曾指出，“我们必须认识到法律和作为我们今天所追求之理想的法治或制度化的法律不是、也不可能是完美无缺的，它不能完全跟踪或满足我们的道德直觉。现代的、作为制度化的法律或法治，它只是也只能对社会的权利作一种大致公正的配置，它不可能保证一切损害都得到绝对公正的赔偿，它所能实现的只是制度的公正，而不是、也从来不可能是‘无讼’或绝对地在每个案件中令各方面都满意的那种公正”[注10]。当苏格拉底面临一个不公正的死刑判决并完全有机会逃跑时，他以哲学家的思维告诫劝他逃跑的学生说，虽然这是一个错误的判决，但“如果一个城邦已公布的法律判决没有它的威慑力，可以为私人随意取消和破坏，你以为这个城邦还能继续生存而不被推翻吗？”[注11]他进一步反问道，“没有法律、谁能管理城邦？” 2400年前的苏格拉底用生命所捍卫的法律的尊严和裁判的权威，他的目的也绝不是为了维护法官的面子，也不是漠视生命的宝贵，而是因为他认为“公布的法律判决”比自己的生命还重要，因为尊重司法权威有利于他深爱的国家的稳定和社会的进步。美国学者范德比特认为，在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到冷峻的法律边缘，如果他们尊重法院的工作，这种尊重可以克服其他政府部门的缺陷，如果他们失去这种尊重，则会对社会构成极大的危害。[注12]而由于传统儒家文化和无法无天的“文革”遗毒的影响，国民对似乎并不总是尊重并接受司法的权威。夏勇先生就曾一针见血地指出，当代中国最欠缺的就是“对规则的承认、尊重和信仰”。[注13]在我们这样一个普遍缺少规则意识的国度，强调尊重经过正当程序所作出的司法判决，树立司法在社会生活中的权威，显然也绝不是为了法院和法官的一己之私，而是为了宪法的权威、国家的权威和执政党的权威。
三、媒体监督什么？
当然，尊重并维护司法权威并不意味着司法权力不受约束，也不是说司法权力的至高无上。和所有的权力一样，司法权力也容易被滥用，因为有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才会休止。法院和法官也应当有勇气和智慧接受媒体对司法裁判的批评和监督，因为 对司法权威和司法公信最大的威胁恰恰来自于违法裁判本身。而媒体监督对于减少司法腐败、实现司法公正起着不可替代的作用。但媒体监督不应当是“媒体审判”（trial by mass media），更不应当是媒体对司法依法独立行使审判权的不当干预。媒体和舆论对法院的裁判的合法性可能有意见，但只要我们承认法律和社会已经授权由法院和法官来最终决定案件的是非曲直，或许媒体就不应当认为它有权作为正义的化身来评判最终的裁判结论。即使我们不接受西方国家“法官因为具有终审权就永不会有错误”的论断模式，至少媒体也不宜对尚未终审判决的未决案件大肆渲染。传媒对未决案件的报道时的谨慎，即使是在高度重视新闻自由的西方国家也是长期遵守的一个准则。在英国，在诉讼案还未了结而法庭正在积极审理的时候，任何人不得对案件加以评论。即使“某人确信自己的评论是诚实的，但只要是在法庭审定以前过早地说出真情，也仍然是一种蔑视法庭行为”并受到相应的处罚。[注14]因为媒体的过度报道，可能会影响审理的公正性，甚至会误导舆论，使人们对一方当事人产生偏见。丹宁勋爵就曾指出，“我们绝不允许法院以外的“报纸审讯”、“电视审讯”，“必须记住，是法庭在审理案件，而不是记者”。[注15]而媒体在报道未决案件时的自律意识显然是防止误导舆论的最有效的一环。比如，在2007年震动全英国的5名妓女连环被害案中，当疑犯被警方抓获后，给笔者印象最深的不是疑犯的落网，而是英国所有电视台在滚动报道这一突发消息时，都没有忘记在报道最后提醒观众注意，在法院判决之前疑犯仍然应当被看作是清白的。而同期的中国媒体在报道此事件时，似乎有意无意地忽略了疑犯应当被推定为“无罪”的内容。[注16]
因此，媒体对司法审判的监督是应当存在界限的，法治社会既要维护言论的自由，也要确保独立、公正的审判。媒体对案件的宣传报道更应恪守理性，防止误导民意。媒体可以监督司法活动，可以报道诉讼案件，但不能越位，更不应当把自己当作法官的法官，因为我们永远找不出法官的法官的法官，须知“法官的人格，是正义的最终保障”（法社会学创始人爱尔里希语），而不是由法官的法官对既决案件的反复申诉和再审。因此，媒体对司法活动的监督，应当而且只能主要针对已经完结的诉讼程序，即使需要评论案件的结论，也应当在案件的裁判结果之后，而不应当在判决之前。类似彭宇案中的媒体试图制造舆论，并以此来影响法官的独立裁判，似乎显然已经超越了媒体监督的范围。而最终的结果很可能是司法权和舆论监督权的两败俱伤。“不要忘记，司法的危险期，既是法治的危险期，也是媒体的危险期。一旦媒体可以有恃无恐地藐视司法，那么，它自己也就走到了尽头。” [注17]
要之，在缺少法治传统和规则意识的中国，我们应当维护并支持司法机关在《宪法》的架构下依法、独立、公正裁判案件，应当去维护法官职业阶层的权威而不是降低这个职业阶层的地位。这一点无论是对于中国的法治进程，还是对于维护公民的权益都有着无比寻常的意义。如果说司法是社会正义的守护者，是社会正义的最后一道屏障，我们寄希望于司法来维护权利、制约权力的话，那么，我们首先要做的恰恰是守护好法官这一尚显孱弱的守护神，增强其独立性，培育真正的法律职业阶层。维护人民的最高利益的最佳途径似乎不应是由媒体或者其他任何人来告诉法官如何裁判，而应寄希望于一个真正信仰法治的法官职业阶层；实现司法公正的有效方式也不应是通过各种措施去干预法官裁判，而是应当通过一个完善的法官遴选制度选择德才兼备、刚正不阿的法律专业人才来担任法官，并通过不断的教育培训等方式来提高法官的整体素质。一个把法官当作国家普通的公务人员、混同于普通的执法者团体的社会，又如何能希冀法官去完成社会正义的守护这一不能承受之重的使命呢？一个视法官如草芥，对法官的裁判采取非理性的“顺我者昌、逆我者亡”的态度，也应当不是中华民族之福。
因而，在彭宇案尘埃落定后，再来审视什么是本案的事实，司法权威的本质以及媒体对司法的监督，似乎比案件本身的裁判更值得法律人思考和讨论。笔者深信，一个迈向现代化的民族，应当有勇气去接受司法的最终裁判，即便它未如你所愿；一个崇尚理性的民族，应当能勇敢面对法官的裁判，即便被认为是不公正的；一个仰望天空的民族，应当有智慧去找寻一条符合国情的法治化的进路，即便它尚未臻于完善。
[注1]媒体倾向于彭宇见义勇为的报告，从媒体评论所使用的标题即可见一斑。部分媒体所使用的标题，可参见http://hengge.blogbus.com/logs/8307518.html，或者http://www.it132.cn/bbs1/ShowPost.asp?ThreadID=1465&ID=1465。最后访问时间2007年11月20日
[注2]O.J辛普森在经过美国历史上最旷日持久的审判后，检察官对其杀害其前妻及前妻男友的指控，被法官以证据不足驳回，宣布辛普森无罪。而其后的民事诉讼中，辛普森又被判决认定对前妻及前妻男友死亡负有责任，并被判决承担天文数字的赔偿。在沉寂了数年后，辛普森以自传体手法，以“假如我干了”为前提，详细介绍了当时凶杀案的细节和过程，再次引起轰动。但根据英美法系的避免双重危险原则(Double Jeopardy)，即便辛普森现在公开承认其杀人罪行，法律也不能对其进行制裁，因为法院已经对其进行过审判，不得第二次依新的证据进行审判。
[注3]［美］爱德华·S·考文著，强世功译：《美国宪法的“高级法”背景》，三联书店1996年版，第35页。
[注4]［美］波斯纳著，苏力译：《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
[注5]［德］伯恩.魏德士著，丁小春、吴越译：《法理学》，法律出版社2003年版，第298页。
[注6]转引自裴苍龄著《证据法学新论》，法律出版社1989年版，第2页。
[注7]参见何家弘主编：《外国证据法》，法律出版社2003年版，第354页。本引文内容与新版本翻译稿的文字略有出入。
[注8]参见孔祥俊：《论法律事实与客观事实》，载《政法论坛》2002年第5期。
[注9]陆润康著：《美国联邦宪法论》，台北：书海出版社2003年版，第175页。
[注10]朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996 年版，第 199页。
[注11]［古希腊］柏拉图：《苏格拉底最后的日子———柏拉图对话集》，余灵灵译，上海三联书店1988年版，第97页。
[注12]转引自汪习根主编：《司法权论》，武汉大学出版社2006年版，第16页。
[注13]夏勇：《十字路口话法治》，《法学家茶座》，２００７第１期，第５页。
[注14]［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第50页。
[注15]［英］丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社1999年版，第51页。
[注16]比如国内网站就很少有这样的提醒。参见http://news.sohu.com/20061223/n247216910.shtml. 最后访问时间2007年11月20日。
[注17]夏勇：《依法治国――国家与社会》，社会科学文献出版社2004年版，第324页。
（全文完）