【建纬观点】未完建设工程现状的固定——保全证据公证在建设工程案件中的具体应用
精彩内容
张雷 上海市建纬律师事务所建设工程部律师，合伙人，仲裁员。中国政法大学法学学士，天津理工大学工程管理硕士在读，同时拥有建造师，造价员等工程类职业资格。
安建桥 上海市建纬律师事务所建设工程部律师助理，武汉理工大学土木工程专业学士，华中科技大学法律硕士，专注于提供建设工程领域各类诉讼和非诉讼法律服务。
一
未完建设工程的现状需要及时保全证据
建设工程施工过程中，施工单位的中途退场往往会使得建设单位与施工单位在已完工程量确定、工程质量认定、材料交接等方面存在诸多争议。若不能及时有效地固定未完工程施工现状，后续的施工覆盖原先作业面，会使得双方产生更多纠纷。近年来的司法实践中，建设施工合同纠纷案件的当事人越来越多地在诉前采取保全证据公证的方式对工程现状进行证据固定，比起诉讼过程中的证据保全，保全证据公证可以减少当事人的维权成本，更有效地维护当事人的合法权益。
二
建设工程现状的保全证据公证因其较高的客观性而保证了其证明力
诉讼证据保全的效力在于，人民法院对特定的证据采取保全措施后，即使该证据的载体发生变化甚至不复存在，该证据依然具有证明作用，也就是采取了保全措施的证据不因载体变化而影响其证明力。证据保全的实质是证据信息的保留，而非对载体的保留。保全证据公证也是如此。在工程现状的保全证据公证中，对现有的工程现状进行信息固定以后，即使后入场的施工单位对该工程继续施工或者改建，也不影响公证书对保全证据行为做出当时的施工现场状况的证明力。
虽然经过保全证据公证的证据并不意味着法院会无条件采信，诉讼过程中法院依然需要对该保全证据的客观性、关联性、合法性进行审查。在信息载体会发生变化甚至消失的保全证据公证中，特别是涉及电子信息、互联网等领域的保全，公证人员的主观认识和保全技术手段均会影响证据的三性。但在建设工程现状的保全证据公证中，公证人员仅需对施工现场的情况（不包含隐蔽工程）进行拍照以及摄像，由于建筑结构物相对于其他信息载体更为稳定，公证的内容也不会涉及施工部位的技术信息，因此对工程现状进行证据保全的公证书采信度较高。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条与《民诉法解释》第九十三条都将有效公证文书所证明的事实列为当事人无需举证的项目，只有在对方当事人提出反证成立的情况下，法院才不会将公证文书作为认定事实的依据。但工程现状的保全证据公证作出后，对方当事人一般很难有相反证据足以推翻该公证。
通过司法案例检索可见一斑。例如，万利建设有限公司、商丘华程房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：(2020)最高法民终774号）中，关于工程现状公证的描述为：“停工时，尚锦华城一期工程各栋楼及门卫室、地下车库主体已完工部分楼宇二次结构已施工一部分，双方未对万利公司已完工程量共同核实记录。2018年6月22日华程公司申请河南省商丘市睢阳公证处办理对其保全尚锦华城项目一期工程现状的过程进行公证。6月23日，该公证处工作人员、华程公司员工及律师、监理公司、河南银城建设公司工程队及商丘影尚文化传媒公司员工一起到尚锦华城一期项目工地，对工程现状进行了记录和拍摄视频，公证员根据现场情况制作了《现场记录》。7月2日，该公证处出具了公证书。”在争议焦点归纳部分，因造价鉴定是在有该份公证书的前提下作出的，法院直接对造价鉴定结论进行评判，即法院将该份公证书作为了认定事实的根据。
又比如，重庆市渝万建设集团有限公司因与重庆双庆产业集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审案（案号：(2016)最高法民再367号）中，“在本院再审中，渝万公司提交了以下新的证据：1、从重庆市渝北区城乡建设档案馆调取的《重庆市建设工程施工合同备案表》二份，以及重庆市渝中公证处针对渝万公司工作人员覃宇等人拍摄本案争议厂房工程情况所作的公证书二份，用以证明渝万公司从本案争议工程退场后，双庆公司自己重新施工，且双庆公司对于B栋厂房没有进行修复，而是拆除重建。对此，双庆公司认可上述证据的真实性，认可其自己进行了本案争议厂房的后续施工，也认可B栋厂房已由其自己进行了推倒重建。”可见，工程现状的保全证据公证因其较强的客观性，很少受到质疑或不予采信。
三
建设工程现状的保全证据公证案例的经验分享
笔者在前不久刚刚参与过一次未完工程现状的保全证据公证。某商品房项目中，因建设单位与施工单位存在工期与资金方面的纠纷，施工单位未施工完成便退场，留下部分工程未施工。双方因结算价款产生争议诉至法院，建设单位认为造价鉴定报告中将许多实际未施工部分计入已完工程造价，因此想通过对工程现状进行公证的方式，证明造价鉴定报告存在重大错误，以重新启动鉴定。
1.公证前的准备，律师需要起主导作用
申请公证之前，明确待公证事项与具体公证内容。因本项目一审鉴定报告将许多未施工部分列入已完工程造价，该房地产公司（建设单位）要证明鉴定报告存在重大错误，指明其中施工单位没有实际施工的部分，因此公证事项就是对未完工程部分进行保全证据。具体公证过程需要律师与现场施工管理人员与预算员沟通公证内容，因为现场施工管理人员熟悉具体有哪些部位未施工，预算人员能指出鉴定报告与实际不符的项目。律师还需要整合各方信息，将鉴定报告的错误进行分类。本案中，鉴定报告存在将未完工程计入已完成工程的错误、工程量计算错误、未按设计要求核减造价错误等，律师需完整梳理鉴定报告的错误再单列出能够公证的项目清单，确保准确无遗漏。
图纸标注。待公证内容需要先在图纸中展现，一来可以对该工程有更详细的了解，公证过程中有不明之处可以参考图纸；二来可以结合公证书将图纸标注内容作为证据提交法院，以便法官对公证内容有更清晰的认识。标注可以采用记号与文字说明相结合的方式，结合图纸索引号，将每一项内容对应到待公证内容清单中，形成完整的资料。
公证路线规划。准备过程中，笔者花了一天的时间，与项目管理人员在现场具体查看了每一项待公证内容。本项目为房建项目，涉及地上与地下许多楼层，每个楼层有好几处需要公证，该项目还有好几个单元，如果不做路线规划，来回上下地行走会浪费很多时间，不仅降低了效率，还可能导致公证人员因疲惫懈怠而降低公证记录的质量。在现场查看完待公证内容之后，笔者复盘当日的行走路线，对路线进行设计与优化，将路线方案形成纸质资料，以确保能花最少的时间完成公证，提高公证效率。
公证处的选择。公证作为一种私力救济方式，法律没有规定必须选择工程所在地的公证处，因此对公证处的选择比较灵活。选择公证处首先需要考虑该家公证处是否有建设工程保全证据公证的经验，如果完全没有做过工程类的公证，那么后续的公证工作开展起来会非常困难，其次还要考虑费用、路程耗时等问题。除了在本市的几家公证处内选择以外，对周边县市的公证处也可以多做询问，确保能选中适合本案的公证处。
2.公证过程中的注意事项
公证开始前的交底。到达现场后，笔者将待公证的具体内容与路线方案给公证人员做了详细交底，按照计划的路线行走，确保公证节奏不被打乱。
全程录像。仅拍摄图片无法将各具体的公证内容串联起来，而全程录像就能保证所有公证内容形成一个连贯的整体。手机录制可能效果不尽人意，建议尽可能使用专业摄像设备。在公证处没有专业录像的条件下，可以从别处寻找专业录制人员。本项目房地产公司就是聘请当地电视台的人员完成的全程录像。公证结束后还需要将录像制作成光盘作为公证书的附件，以提高公证内容的可信度。
制作指示信息。图片与视频虽然能完整呈现工程现场的状况，但非工程专业的审判人员很难将公证内容与造价鉴定报告中的项目进行对应。因此，在每处公证部位，应当加入提示信息。例如，地下楼梯间施工单位未安装栏杆，那么在此处公证时，可用A4纸张或者小白板写上：“部位：地下二层1#楼梯间”，图片与视频中未见此处栏杆，那么在诉讼过程中，便能有效证明造价鉴定报告中将楼梯间栏杆计入已完工程造价是错误的。
3.公证完成后仍需与公证处沟通
现场保全证据公证工作完成后，公证处一般会在两周之内出具正式公证书。而公证书中的文字表述、公证处对于现场拍摄图片的挑选、以及作为公证书附件的图片光盘的排列顺序等，都是我们不可预料的。因此，在公证处出具正式公证书之前，还需要与公证处就公证书的内容进行详细沟通，更正公证书中的表述错误，提醒公证处补全遗漏的图片，确保公证书内容能够真实反映工程现场实际情况。
四
做好保全证据公证是启动重新司法鉴定的有力武器
“打工程案件就是打造价鉴定”，建设工程施工合同纠纷中，通常需要启动工程造价的司法鉴定，上述的案例分享中，就是通过工程现状的保全证据公证，以在二审中启动重新鉴定。在信阳九安昌平置业有限公司、河南鑫厦建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（案号：(2019)最高法民申6075号）中，最高人民法院认为：“公证文书系九安公司一方对在建工程状态的一种表象的描述，建筑工程的造价和质量需要专门机构鉴定才能得出结论，上述公证文书无法得出专门的造价和质量的鉴定结论，不能证明工程造价和质量等客观事实。”保全证据公证实质上只是事实状态的说明，工程类的纠纷大多需要明确具体金额，而金额的确定离不开专业的造价鉴定机构。因此，工程现状的保全证据公证可作为启动或者否决造价司法鉴定的依据，争议金额的确定仍然取决于造价鉴定报告。前公证与后鉴定，都会对当事人的利益产生重大影响，将工程现状的保全证据公证这一前置程序做好，才能为赢得案件胜利打好基础。
未完建设工程的保全证据公证在实践中已经得到较多的应用，因其较高的客观性，在法庭中的采信程度较高，成为工程案件当事人争取自身利益的重要工具。笔者在本文中分析其证明力并分享了具体案例与整个公证过程的心得体会，借读者在相似的工作中进行参考，未尽之处，欢迎批评指正！
[1]张卫平.论公证证据保全[J].中外法学,2011,23(04):795-807.
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