夫妻一方对婚外异性赠与财产的返还范围并非当然排除小额款项｜审判研究ilawtalk
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张俊 史文静 江苏省扬州市江都区人民法院
裁判观点
夫妻一方对婚外异性赠与财产的返还范围并非当然排除小额款项，小额款项与大宗财物之间或者若干小额款项之间，如符合赠与用途同类性、目的一致性、时间紧密性等关联特征，则该笔或数笔小额款项应整体纳入全部返还款项的范围。
基本案情
原告：唐女；被告：王男，虞女。
唐女与王男系夫妻关系，双方于1991年4月20日按照农村风俗举办结婚仪式，2006年6月补办结婚证。
虞女名下有一处房产，该房屋不动产权证登记为虞女个人单独所有。
近年来，王男和虞女之间曾保持不正当关系。在此期间，王男通过银行卡向虞女转账、消费共50万余元，通过微信转账、消费共10万余元，现金支付购买家居用品定金1500余元，现金支付房屋装修某项部分费用近1万元，合计61.5万余元。其中，大额款项仅单笔10万元，其他转账、消费均为几百元至几千元若干小额款项。
2017年3月，王男以其个人名义与某装饰公司签订装修合同一份，合同约定了虞女名下房屋相关装修事宜。虞女曾于2016年陆续向王男转账3万元，虞女曾于2019年3月、5月分两次向王男转账1200元、800元。
法院审判
一审法院经审理后认为，夫妻关系存续期间，对于夫妻共同财产，在无特别约定的情况下，应当按照共同共有处理，夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的赠与行为，不仅无权处分，且违背公序良俗原则，应当认定无效。
本案中，王男与虞女存在不正当关系期间，王男将应属于夫妻共同所有的财产给付被告虞女，即通过银行卡向虞女转账、消费共50万余元，通过微信转账、消费共10万余元，现金支付购买家居用品定金1500元，现金支付房屋装修某项部分费用1万元，合计61.5万元。被告虞女虽辩称其和王男之间存在用工关系，部分汇款系工资和奖金以及其中一笔10万元系借款，但无确凿证据证明其主张，亦未对明显异常的汇款、支付情况作出合乎常理的解释，法院对此不予采信。
关于被告虞女辩称微信及银行转账记录中款项往来金额较小的部分系王男为满足其单位经营需要和日常生活需要的支出，无需取得原告的同意，并不属于无权处分的意见，鉴于两被告之间的特殊关系且双方并无其他经济往来情形，而被告王男给付虞女或消费支出相关款项的用途指向主要为案涉房屋购置、装修、还贷等事项，小额款项与大宗财物之间以及若干小额款项之间符合用途同类性、目的一致性、时间紧密性等关联特征，且被告虞女直接受益，案涉款项61.5万元的性质均应当认定为赠与。根据现有证据确认被告王男的上述赠与行为非因日常生活需要，且隐瞒了原告唐女，事后也未得到原告唐女追认，属于擅自处分夫妻共同财产的行为，应当全部认定无效。
庭审中，被告王男同意上述款项应返还给原告唐女，而原告唐女同意就微信转账中有两笔1200元、800元以及被告虞女向被告王男的转账30000元予以相应扣减，故被告虞女应当向原告唐女返还58.3万元。庭审后，原告唐女自愿撤回要求被告虞女给付利息的诉求，此系原告唐女自行处分其权利，于法不悖，故法院予以准许。
据此，一审法院遂作出判决：一、被告王男向被告虞女赠与应属于夫妻共同财产的61.5万元的行为无效；二、被告虞女于本判决生效之日起十日内向原告唐女归还58.3万元。
法律评析
一、现行单行法对婚外异性赠与行为的相关规定意涵之解读
在登记婚姻或事实婚姻关系中，夫妻双方的权利义务适用《婚姻法》的相关规定。合法夫妻之间具备婚姻关系中特殊的人身、财产属性。根据《婚姻法》第4条“夫妻双方负有互相忠实、互相尊重的义务”以及第17条 “夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，夫妻一方与他人存在婚外不正当关系不仅违反了法律的禁止性规定，亦与公序良俗相悖，此种关系属于违法关系，须以谴责和制裁，当事人应当承担相应的法律责任。
婚姻关系存续期间取得的财产属于夫妻共同财产，夫妻对全部共同财产不分份额地享有所有权。夫妻一方向婚外第三人发生赠与行为，基于保护弱势者，惩罚过错方的立法原意，私自赠与无疑侵犯他方配偶权和平等的财产处理权。
从法律适用角度观之，现行其他单行法也不难对此类行为作出正确的司法评判。《民法总则》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。该赠与行为系对一夫一妻婚姻制度的破坏，有违善良之风俗。《物权法》第106条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。夫、妻无权单方处分共有财产，擅自赠与当属无效，侧重无过错方经济性权益保护。《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。依此分析，该赠与行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，系无效民事法律行为，应认定为全部无效。另外，由于赠与的无偿性，“婚外情”对象接受钱财并未付出相应的对价，不具备善意取得有偿性的前提条件，故不能适用善意取得制度。第三者接受钱财的行为缺乏合法根据，构成不当得利，应当返还。
对于夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外第三者的行为的法律性质之揭示，立法虽无明文规定，但在司法实践中已形成共识。按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条第1款第2项“夫或妻非因日常生活需要处分夫妻共同财产时应当协商一致，任何一方无权单独处分夫妻共同财产”的规定，夫妻一方将超出日常生活需要的财产赠与第三者，事后也未取得配偶追认，属擅自处分夫妻共有财产的行为，严重侵害了配偶对于共有财产的所有权，因此该赠与行为自始、全部无效。
设定夫妻一方赠与婚外异性财产返还的义务，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是建立和保持不正当男女关系，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害的行为；二是赠与事实。不忠一方擅自向第三者赠与财产的客观事实；三是受赠标的属于夫妻共同财产；四是主观过错，即第三者非善意，可归责。符合以上四个要件，即第三者需要负担财产返还民事责任。
二、实务中对婚外异性受赠款项返还范围的意见分歧
基于保护无过错婚姻当事人的合法利益及维系婚姻家庭秩序的需要, 合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应当受理并根据具体情况作出处理。但对返还款项的界定，同案不同判问题比比皆是，也凸显了审判实践对于此种特殊情形下的款项性质认定上的尴尬和困境。
夫妻一方未经另一方同意，将巨额或大额款项赠与第三者，属于无权处分，在不构成善意取得的情况下，该赠与行为应属全部无效，第三者应当予以返还，此主流意见不再赘述，而就小额款项应否返还的争议性问题，做法不一，结合并对应到本案案情，目前主要有以下三种意见。
第一种意见认为，婚姻关系存续期间对夫妻共同财产的处理，除小额外通常需要取得另一方的同意或认可。作为夫妻一方应享有部分小额财产的独立处分权，本案中，鉴于被告王男转账给被告虞女款项大部分均为小额转账，被告虞女也辩称此款系交往期间必要支出和共同消费，应予以品迭，此辩解理由符合当地生活消费水平、常理，查明被告王男转账金额的实际情况，被告虞女应酌情返还赠与金额10万元。
第二种意见认为，无论较大金额财物给付还是小额转账、支出，均属于夫妻共同财产。出轨方只有对自己个人的财产可以赠与，对于婚姻共同财产无完全处分权，配偶方不予追认的夫妻共同财产赠与是无效的，构成不法原因之给付。第三者应不分数额的全部返回所得的赠与之物。本案中对小额款项无需每笔加以审查，凡是确定为赠与款项之列，被告虞女应全部返还而非部分返还案涉赠与款项。
第三种意见认为，被告王男擅自将多笔夫妻共同财产的资金赠送给被告虞女，损害了原配对夫妻共同财产的所有权和处分权。同时，该赠与行为违反法律禁止性规定，具有不正当性，需给予否定性评价。原则上大额款项应予返还，但小额款项需因案而异区别化审查，在实务中需要具体问题具体分析，鉴于本案中诉争小额款项的共同用途均指向房屋，被告虞女应全部返还赠与金额。
实践中多数观点认为，夫妻一方未经对方同意，超出日常生活需要范围向婚外异性转账巨额或大额款项，违背公序良俗，属于无效民事法律行为，配偶向上述款项的受让人主张全额返还应予支持。反言之，夫妻一方处分小额财产不需要夫妻的共同意志，价值较小财产不计算在赠与金额之内，所赠财产扣除小额款项后全额返还。此种“一刀切”的观点值得商榷，理论构建亦难言逻辑自明。生效裁判如径行认定配偶对所赠款项享有小额款项的所有权和处分权，夫妻共同财产根本无法排除分割、转化为小额款项的可能，反向助推纳入夫妻一方可以自由处分的范围，甚至直接推定司法裁判对共同财产由一方控制、支配和使用采取默认态度，此立场必然与现行法律意旨背道而驰。
举重以明轻，轻易以金额多寡为量化评判标准明显不当，拘泥大额标签同样欠妥。如是观之，是否在片面上放任另一方肆意挥霍小额款项，或者“鼓励”合谋利用小额款项维系“婚外恋情”？
三、婚外异性受赠小额款项返还与否裁判规则的确立
笔者支持前述第三种观点。夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外第三人的行为实践形态复杂多样，囿于大额款项的狭隘性理解，难免倾向性将返还范围封闭式僵化，无法涵盖特定情形下细小财物、小额款项等对象。
考虑到大额款项的外延宽泛而不确定，针对有配偶者与他人同居的，因婚外同居期间日常生活所需而赠与的财物，另一方起诉主张返还的，原则上可以结合案件当事人的收入情况或辖区经济发展状况，酌定款项额度区分的标准。按照日常生活经验，小额财产不需要夫妻的共同意志，故应在扣减后全额返还，但法不应向不法让步，故此原则非机械教条、一成不变，必须因应具体案情，准确理解把握相关尺度和界限，严谨厘定判断。
现实生活复杂多样、包罗万象，夫妻一方未经另一方许可擅自转款婚外第三者（包括现金、汇款、微信转账、支付宝转账、手机红包等）情形下，款项往来账目零碎、次数频繁、有零有整并不鲜见。婚外第三者据此取得财产，明显有违社会公共秩序及善良风俗，也是对无过错配偶财产权利的重大损害，不应受到法律的肯定评价或默许包容。
从良好的社会导向考虑，如果第三者只部分返还财产或无需返还财产将违背社会公德，纠偏不足之余反而会产生不良的示范效应。在审判实践中，应当跳出金额数字的窠臼，立足案件实际情况，综合赠与凭证、款项金额、支付时间以及当事人陈述的赠与细节经过等因素合理识别、认定，酌情予以返还，而不能简单以资金数额过小绝对排除在返还范围之外。
当前普遍意见，一般优先主张返还大额款项，仅因司法裁判关涉权利义务基础性、审查操作便利性、法律规范具体适用可选择性等现实考量，绝非由于数额过小而免除或消灭相应返还财产义务。
结合“婚外情”共同生活的状态和当地经济水平、一般社会生活习惯，婚外赠与所涉小额款项逐笔精确定性并全数返还显然过于繁琐严苛，不具备可行性，在普通百姓的观念中也有可以理解的因素，但小额款项与大宗财物之间或者若干小额款项之间如符合赠与用途同类性、目的一致性、时间紧密性等关联特征，则该笔或数笔小额款项应整体纳入全部返还款项的范围，概无例外。前述特定化小额款项，于出轨者属不法支出，于婚外异性而言亦属非法所得，如此公正规制，方能起到司法裁判对社会行为应有的引导、预测和规范作用。