【建纬观点】合同漏洞填补规则在造价争议解决中的具体应用
张雷
上海市建纬律师事务所执业律师，同时拥有建造师，装修工程监理师，造价员等工程类职业资格。毕业于中国政法大学民商经济法学院，法学学士，并获得建筑工程施工管理专业学位。著有《工程造价法律实务》一书及工程法务、商务、招投标、造价管理等领域数百篇专业文章。专业服务于建设工程领域各方当事人。
近年来，尽管国家颁布了《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）等一系列用以指导发承包双方签订建设工程施工合同的文本/文件，但现实中发承包双方就某些具体问题不做约定、约定不清、约定冲突的情形仍然屡见不鲜，其中工程造价争议尤为突出。因此在解决工程造价争议时，就需要应用合同漏洞填补规则，妥善处理此类型纠纷。
本文就几种合同漏洞导致的造价争议情形，逐一进行分析。
《合同法》大多数规范系任意性规范。也即：若当事人约定与《合同法》规则不一致，依照当事人约定确定合同内容，这就是常说的约定优先。但若当事人就某些事项没有约定或约定不明确，则需要按照合同漏洞填补规则确定合同内容。值得说明的是，合同标的、数量是合同必备条款，需由当事人明确约定；当事人没有约定或者约定不明确，或不能按法律规定予以明确，则合同内容无法确定，合同不成立。所以合同漏洞填补规则主要应用于“质量”、“价款”、“履行地点”、“履行方式”、“履行期限”、“履行费用”等内容。
合同漏洞填补规则规定在《合同法》第61条、第62条和第63条。第61条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
合同漏洞填补规则和其顺序简要述之如下:（1）协议补充；（2）体系解释；（3）交易习惯；（4）按照第62条处理。同时还有观点认为建设工程合同是一种有名合同，规定在《合同法》第16章,共计19个条文。据此建设工程合同应依照下列规则填补漏洞：（1）依照《合同法》第61条处理；（2）按照《合同法》或其他法律关于该类合同的规定处理；（3）适用《合同法》第62、63条。
其中交易习惯的概念应当准确理解。《合同法解释二》规定，交易习惯是指：下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。”具体到建设工程施工合同，江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定，“建设工程合同生效后，当事人对有关内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者参照国家建设部和国家工程总局联合推行的《建设工程施工合同（示范文本）》的通用条款确定。”也即，江苏高院将《建设工程施工合同（示范文本）》中通用条款，亦作为交易习惯对待。笔者认为此规定对解决造价争议大有益处。
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建设工程合同价款的合同漏洞
《合同法》第62条规定“（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”
同时《施工合同司法解释》第16条规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
由上述规定可得出如下结论：
1、通常所谓建设工程合同价款漏洞，是指合同约定工程、增加工程、变更设计的工程部分价款未约定结算价格或约定不明确。
2、建设工程合同价款漏洞，依据《合同法》第61条规定应当按照“市场价格”履行；
3、《施工合同司法解释》第16条是《合同法》第61条的细化，也即“当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准”是“市场价格”的一种确定方法。通常做法是在司法鉴定环节，由鉴定单位按照施工图纸确定实物量，按照当地定额确定消耗量，按照信息价确定工料单价，经结算组合汇总后得到总的合同价款。
4、值得说明的是《合同法》第61条之适用前提是“合同生效后”，因此对无效的建设工程施工合同，有观点认为首先应当依据《施工合同司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，参照合同约定方式结算；没有约定或约定不明确的，则不能采用“协议补充”和“按照合同有关条款”的方式填补无效合同的合同价款漏洞，而只能按照《合同法解释二》第七条规定的交易习惯予以认定。
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工程款利息和垫资款利息的合同漏洞
《施工合同司法解释》第17条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
《施工合同司法解释》第6条规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”
由上述规定可得出如下结论：
1、所谓工程欠款，不但包含工程结算后发包人应当支付的结算款，还包括发包人在施工合同履行过程中应当支付的预付款、进度款、安全文明施工措施费、质量保证金等款项。
2、工程欠款利息标准可以在合同中约定，没有约定的，工程欠款利息作为法定孳息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算并支付。
3、当施工合同中既约定了拖欠工程款的违约金，也约定了工程欠款利息，从上述条文可以看出违约金和利息的约定并非互相排斥，故两约定均应当遵照执行。但是否违约金和利息之和过分高于实际损失，则应当按照《合同法解释二》第29条规定的违约金调整规则处理。
4、垫资利息则与工程欠款利息有所不同。垫资不会产生法定孳息，即使有“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理”的规定，垫资也不等同于工程欠款。故按照《施工合同司法解释》第6条的规定，垫资利息必须有约定，无约定则无垫资利息。
5、此外，值得注意的是实践中不少发承包双方对何为“垫资”的理解，与《施工合同司法解释》中垫资的内涵有所不同。《施工合同司法解释》第6条规定的是“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的”，也即此处所讲“垫资”一定是承包人将一笔款项转移交付给了发包人，然后由发包人用于工程建设的款项；而实践中不少发承包双方所理解的“垫资”，仅仅是双方约定不支付预付款或迟延支付进度款的情形，例如双方约定由承包人垫资施工至正负零后，发包人开始支付第一笔工程款。此种情形，仍为工程欠款，而非垫资款。区分两者，意义在于只有工程欠款才会产生法定孳息。
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固定总价合同对应施工范围约定不明
浙江高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定：“能否调整总价包干合同的工程量、工程价款？建设工程施工合同采用总价包干方式，当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定的按约定处理。没有约定，总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应当承担举证责任。”
深圳中院《关于建设工程合同若干问题的指导意见》第21条规定：“建设工程合同约定为固定总价的，承包人以工程量增加为由要求调整合同价款的，应按照以下方式处理：……（2）固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。”
对上述规定可以做如下分析：
1、所谓固定总价，必是一定对应范围内的固定总价。采用施工图预算形成的施工图总价合同，其对应范围是施工图所反映的全部工程内容。采用招投标工程量清单形成的清单总价合同，其对应范围是已标价工程量清单所列明的分部分项工程、措施项目工程等全部科目。
2、在固定总价对应的范围内，合同总价就是发承包双方最终结算价。当发生设计变更等情形，使固定总价对应的范围发生了变化，那么发生变化部分所对应的范围应当重新计价，此时固定总价不再一成不变的固定。
3、若发承包双方对固定总价对应的范围约定不明，按照浙江省高院的意见，应当遵循谁主张谁举证的证据规则，由主张调整的一方当事人对签订合同时固定总价的范围举证，对施工过程中实际工程量发生增减的范围举证，以此来决定是否可以调整固定总价。
4、若发承包双方对固定总价对应的范围约定不明，按照深圳中院的意见，应当推定工程量增加部分不包含在固定总价范围内，也即默认应当将工程量增加部分计入工程造价。
5、以上规定是从举证责任分配角度对合同漏洞进行的填补，若依据《合同法》第61条的填补规则，笔者认为更应当遵循建设工程发承包交易习惯来确定，也就是考虑施工图纸和招标清单由是发包人提供的这一事实，合理确定漏洞填补的具体办法。这也是交易习惯这一不确定法律概念在案件中具体化的体现方式。
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变更估价的合同漏洞
2017版《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第10.4变更估价条款约定如下：“10.4.1 变更估价原则。除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：（1）已标价工程量清单或预算书有相同项目的，按照相同项目单价认定；（2）已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；（3）变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。”
《施工合同司法解释》第16条规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
对上述条文可以做如下分析：
.1、此示范文本条款实践中被称为变更估价三原则。其解决了发生工程变更后，变更或新产生的分部分项或措施项目如何重新计价的问题，也有人将之称为综合单价的重新确定。但无相同项目、无类似项目的第三种变更情形，示范文本采用方法仍然是通过[商定或确定]来确定，并没有彻底解决问题。
2、 发生争议后，《施工合同司法解释》第16条，如上文所述，适用于变更估价时的合同漏洞。
3、 有些省份，对合同漏项、新增项目等广义的变更情形，规定了较为全面的变更估价办法。如北京市《关于贯彻实施<房屋修缮工程工程量清单计价规范>的通知》第5条就规定：“若合同中未做约定时，新增项目综合单价按以下原则执行：1、消耗量：可依据现行定额相关项目及有关规定的消耗量确定；2、人工、材料、机械价格：按发承包双方确认的市场价格或参照施工期《北京工程造价信息》汇总的价格确定；3、综合单价中各项取费标准：按原投标费率确定。”分别确定了消耗量、人材机单价和相关取费的具体办法，比《施工合同司法解释》第16条规定的更为具体。虽然各地建设行政主管部门发布的计价文件，不能成为司法裁判三段论的大前提，但笔者认为仍可将之作为一种交易习惯，呈送给主审法官做合同漏洞填补时的参考依据。
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材差和风险范围的合同漏洞
北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料发生重大变化，超出了正常市场风险范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理材差问题的意见予以确定。”
吉林省住建厅《关于调整建设工程材料价格指导性意见的通知》规定：“2017年下半年，全省建设工程材料价格出现大幅增长，其涨幅和影响时间是发承包双方在工程发包和投标报价时无法预测的。合同中对价格风险的内容、范围以及解决办法不约定或约定不明，造成合同缺陷，是合同当事双方的责任。”
对上述规定可以做如下分析：
1、建设工程施工合同是一种商事合同，与一般的民事合同有较大不同。施工合同履行过程中，基本上都会发生人工费、材料费、机械费的市场价格波动。比如说当地建设行政主管部门发布了人工费调价文件，比如说2017年商品混凝土价格受环保中政策影响发生异动，都会对合同价款产生影响。因此，发承包双方作为建筑市场中较为成熟、有经验的交易参与者，均应当预料到材料价格波动的风险和其他风险，并在合同中明确约定相关内容。
2、正如吉林省住建厅此规定的结论，发承包双方在合同中对材料价格的风险、范围以及解决办法不约定或者约定不明，是一种合同漏洞，同时也是合同双方共同的责任。对此合同漏洞，可以按照《合同法》第61条的规定进行合同漏洞填补。
3、笔者认为，此种类型的合同漏洞，完全可以参考当地建设行政主管部门关于处理材差、处理风险等问题的意见进行填补。我国建筑市场自改革开放以来，已经按照市场规律发展了数十年，各地建设行政主管部门对市场、对合同价款约定、对风险范围的认识均已经达到了一定的专业水准。建设行政主管部门或者其下属的造价管理机构出台的种种计价办法、调价文件、风险规定均已经较为成熟、较为公平。笔者主张按照北京高院这一规定，将建设行政主管部门的处理意见，也作为合同漏洞填补的一个依据，并且应当是可以取得较好的纠纷解决效果的。
结语
建设工程施工合同漏洞产生的造价争议，还有例如甲供材如何结算未做约定、竣工结算天数约定不明等非常多情形，本文于此不再一一展开。笔者认为，正确理解《合同法》第61条、第62条（甚至第63条）的规定，同时配合《合同法》第125条合同解释方法的规定，可以有效的解决目前发承包合同文本专业水平不够，漏洞百出的尴尬局面。工程造价律师也可以更加高质量的为发承包人提供法律服务。故，合同漏洞填补规则在建设工程施工合同造价争议解决中的具体更多应用规则，值得深入研究。
精彩回顾
◎【建纬观点】挂靠情形下实际施工人能否向发包人主张工程价款？——结合最高院判例分析《施工合同司法解释》第26条的适用范围