【建纬观点】划拨土地使用权转让途径探析
作者介绍
吴迪，上海市建纬律师事务所房地产部专职律师，拥有法学、金融、土木工程多重学历背景，曾有负责项目招投标、施工现场管控和公司法务方面多年经验。执业后为房地产并购、商业地产运营、建设工程现场及企业内部的风控和纠纷处理、投融资等提供法律服务。目前专注于房地产、各类建设工程及公司法相关的诉讼与非诉讼业务。
目前我们国家对于国有土地使用权采用“双轨并行”的使用制度，包括出让和划拨两种方式。虽然现在划拨已不是主流常见的用地方式，但在交通、能源、政府用地、军事用地等方面仍大量存在划拨用地的情形。在我国探索出现土地有偿使用制度以前，划拨相对于出让是一种更“古老”存在的用地方式，故在可供开发利用的建设用地供应紧张的背景下，笔者参与的房地产公司并购、重组等案例中，不可避免的也会涉及划拨用地的各方面问题。本位谨就划拨土地使用权转让途径这一问题,做如下简要探析梳理，供参考。
根据（1）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990.05.19）第四十三条，划拨土地使用权，是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。
（2）《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992.3.8）第二条，划拨土地使用权,是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。
（3）《城市房地产管理法》（2009修订）第二十三条,土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。
根据《土地管理法》第五十四条、《城市房地产管理法》第二十四条规定，
建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地；
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
另外，（1）《划拨用地目录》（国土资源部令[2001]第9号）以更加详细具体的规定了划拨用地的使用范围，其中第三条规定,对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。（2）《国务院关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）第（七）款规定深入推进土地有偿使用制度改革，其中提及对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。
（一） 报有批准权的人民政府及相关行政部门审批同意后，再进行转让。
鉴于划拨用地的本质，划拨土地使用权人是无权自行处分土地使用权将其转让的，通常必须报政府审批，这也是划拨用地与出让用地的重要区别之一。根据相关法律法规，我们常见的划拨土地使用权转让途径如下：
划拨土地使用权人先向有批准权的人民政府及相关行政部门报批，（1）准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。（2）按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。待划拨土地出让手续完成后，土地使用者进行土地转让手续。
法条依据：
（1）《划拨土地使用权管理暂行办法》第五条，未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。
（2）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押……
（3）《城市房地产管理法》第四十条，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
（二） 属于国有产权的划拨用地，特殊情形下，经国资监管机构批准或该国家出资企业审议决策，可采用非公开协议转让方式。
除上述常见途径外，在实际案例中我们也碰到对于划拨用地的流转上出现一些处理方式。根据相关法律法规，梳理如下：
划拨用地若属于国有产权的，（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
法条依据：
《企业国有资产交易监督管理办法》第三条，本办法所称企业国有资产交易行为包括：（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；
第二十五条，企业产权转让涉及交易主体资格审查、反垄断审查、特许经营权、国有划拨土地使用权、探矿权和采矿权等政府审批事项的，按照相关规定执行。
第三十一条，以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（1）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（2）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
（三） 国家对划拨用地收回后重新招拍挂
实践中，我们不排除存在上述第（一）途径有障碍且第（二）途径不适用的情况，对此受让方也可在政府对于划拨用地收回后通过公开市场上竞得。但该种取得方式，拟受让方能否取得目标地块土地使用权存在不确定性，在与土地使用权人前期商谈过程中对于交易前提条件的合同条款设置上需要特别留意。
根据相关法律法规，政府收回划拨用地情形包括：（1）土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的；（2）市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求。
法条依据：
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条，无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。
对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条的规定予以出让。
无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
（四） 若不进行转让，则经有批准权的人民政府批准，完成相关手续后将土地作价出资入股。
除上述三种转让途径外，实践案例中我们也常遇到土地使用权人将土地作价出资入股，共同合作开发的情形。虽然《城市房地产管理法》第二十八条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。” 但笔者需提示的是，划拨用地是存在特殊性的。
根据（1）《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释》第16条规定，土地使用权人以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准的，应当认定合同有效。（2）《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第（十七）款规定，经依法批准利用原有划拨土地进行经营性开发建设的，应当按照市场价补缴土地出让金。
（3）《国务院关于促进节约集约用地的通知》第（十四）款规定，对非经营性用地改变为经营性用地的，应当约定或明确政府可以收回土地使用权，重新依法出让。
笔者认为就其划拨本质而言，根据目前政策规定，国家对于划拨用地的管理上是纳入政府统一供地渠道，禁止私下进行交易的。综上可以看出，对于划拨用地作价出资入股相对于出让用地的特殊性，其需要关注是否通过政府审批，是否完成办理补缴土地出让金等程序，土地性质是否完成变更等各个方面问题。如果能够合规完成相关手续，则还是可以认定其完成出资。
根据《划拨土地使用权管理暂行办法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等相关法律规定，笔者对于划拨用地出让程序作了简要梳理，仅供参考。具体还是应当结合当地实际操作的相关规定。
1、申请。土地使用者持国有土地使用证以及地上建筑物、其他附着物产权证明等合法证件，向所在地市、县人民政府土地管理部门提出书面申请。
2、审查。市、县人民政府土地管理部门应当在接到申请书之日起十五日内给予回复。
3、签订土地出让合同。
4、缴纳土地出让金。土地使用者应当在土地使用权出让合同签订后六十日内或合同约定付款期限内，缴纳土地出让金。
5、办理土地使用权出让登记手续。
划拨用地转让前的出让程序，是否需要招拍挂，笔者认为存在需要特殊关注和研究的地方。
根据1、国土资源部、监察部关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（2004.03.31）第二条，2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地供应必须严格按规定采用招标拍卖挂牌方式，其他土地的供地计划公布后，同一宗地有两个或两个以上意向用地者的，也应当采用招标拍卖挂牌方式供应。
2、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》（2006.05.31）4.3 规定，协议出让国有土地使用权范围，出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让，方可采取协议方式，主要包括以下情况：（2） 原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；
3、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》(2006.05.31) 4.3规定， 招标拍卖挂牌出让国有土地使用权范围:（3）划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
综上，笔者认为划拨用地办理土地出让手续可以采用非公开协议出让的方式，但还是存在需要招拍挂的特殊情形，例如（1）改变原土地用途为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地。（2）原《国有土地划拨决定书》 或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。另外，笔者建议也核实下当地的相关政策法规。故，实践中我们对于划拨用地办理出让程序的问题需要考虑到上述特殊情况，例如对于原《国有土地划拨决定书》等资料进行收集做一个尽调分析，结合受让方的交易目的后再进行综合判断。
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