【建纬观点】工程总承包合同拆分签订及此后对外分包的问题
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包部合伙人。中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十余年间专注于与工程相关的法律服务。
邮箱：xuyinzhe@jianwei.com
工程总承包合同拆分签订及此后对外分包的问题
——中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院与辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司、中冶东方工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷
关键词：合同拆分 承揽合同 违法分包
问题提出
在国际工程项目中,基于避税的原因,进行工程总承包合同拆分的情形较为常见。而在国内工程项目中,因为资质、招投标、转分包监管等原因,导致工程总承包合同被拆分后的合同性质、法律效力等发生变化,进而对合同双方当事人权利义务产生影响。除双方当事人有意为之的合同拆分外,因对于工程总承包合同的新类型法律性质存在不同认知,实践中还存在发承包双方随意性的分拆式合同签订,最后能否被认定为一个完整的工程总承包合同,从而因合同类型的变化带来性质与法律效力的变化的问题。对此,在我国当前的合同法律环境之下,都应当引起发承包双方的足够重视。
裁判要旨
抚顺新钢铁有限责任公司与中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院(以下简称“秦皇岛设计院”)签订《建安工程施工合同》《设备供货合同》,将新钢铁石灰竖窑项目,包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院,两份合同构成建筑工程总承包合同,秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司(以下简称“建安抚顺公司”),双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》第七十八条以及《合同法》第二百七十二条均规定,总承包人进行分包的,应当事先征得发包人的同意。本案中,秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务,也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料,因此秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包,双方签订的《建安工程施工合同》无效。
案情简介
上诉人(原审被告)：秦皇岛设计院
被上诉人(原审原告)：建安抚顺公司
原审被告：中冶东方工程技术有限公司(以下简称“中冶东方公司”)
秦皇岛设计院系中冶东方公司的下属机构。2015年2月6日秦皇岛设计院与抚顺新钢铁有限责任公司(以下简称“抚顺新钢铁公司”)签订一份《建安工程施工合同》,承包内容为:抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程(土建、安装、电气工程)等涉及的全部工作内容,承包方式为包工包料,计价方式为总价包干。
2015年3月6日,秦皇岛设计院与建安抚顺公司签订了一份《建安工程施工合同》,秦皇岛设计院将抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程中的土建、安装等工程分包给建安抚顺公司,承包方式为:承包人包工包料,计价方式为总价包干。各项指标达产考核合格后,建安抚顺公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告,工程结算核对完毕,经抚顺新钢铁有限责任公司审计部门审计定案后,支付剩余结算款(扣除钢筋材料款)。相应合同内付款均在抚顺新钢铁有限责任公司实际付款后,按其付款的比例等比例支付。合同签订后建安抚顺公司入场施工。
2016年5月7日,建安抚顺公司将案涉工程竣工材料交付秦皇岛设计院。2016年6月30日,建安抚顺公司向秦皇岛设计院出具了一份《关于抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程结算的申请函》,内容为:由辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司施工的抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程(土建、安装工程),按合同约定工期按时完成,竣工资料已全部上交贵设计院,现申请给予我单位进行工程结算,请批准及大力协助为盼。
2016年7月5日,秦皇岛设计院给建安抚顺公司回函,内容为:“今收到贵公司关于抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰窑建安工程的结算申请,由于中冶集团对我院进行整编重组,各部门职能未确定,待恢复正常工作后,我院开始审查贵公司提交的竣工资料,审查合格后,开展工程结算工作,望谅解。”后双方产生纠纷,建安抚顺公司向法院起诉,要求秦皇岛设计院支付拖欠的工程款及利息,中冶东方公司对上述债务承担连带责任。本案经一审判决后,秦皇岛设计院不服并提出上诉,同时还在二审中提交了新的证据:(1)抚顺新钢铁有限责任公司卫星平面位置及现场照片、技术协议,拟证明案涉项目石灰窑属于工业设备的一种,秦皇岛设计院承揽的范围包括石灰窑从设计、采购、安装、调试全工程工作。而不限于建设工程,符合承揽合同的法律特征,并非建设工程合同。(2)秦皇岛设计院及中冶东方公司承包资质、2015年2月16日《新建石灰竖窑设备供货合同》,拟证明秦皇岛设计院及中冶东方公司拥有建筑工程总承包资质,秦皇岛设计院是涉案工程的总承包人。(3)新建石灰竖窑设计图纸、2016年3月13日《新建石灰竖窑设备供货合同》,拟证明秦皇岛设计院自行完成总承包合同项下的设计工作,将总承包合同项下的施工工作分包给建安抚顺公司。(4)工作联系函两份(抚顺新钢铁有限责任公司致中冶2015年7月15日、2015年8月14日)、建安抚顺公司提交验收材料目录与竣工资料要求的比对,拟证明案涉工程是生产性建设项目,试生产是生产性建设项目交付验收前的法定程序。建安抚顺公司没有完成整改工作,导致工程无法验收,建安抚顺公司单方提交的竣工资料不属于提出验收申请,且不符合要求。
各方观点
秦皇岛设计院：
1.本案属于承揽合同纠纷,而非一审法院所认定的建设工程施工合同纠纷,而承揽合同本身不存在分包效力问题。
2.即使案涉合同定性为建设工程合同,在秦皇岛设计院与抚顺新钢铁之间也是建筑工程总承包合同,秦皇岛设计院将施工任务分包给建安抚顺公司也是符合法律规定的。秦皇岛设计院作为总包单位,承担此项工程包括设计、设备供货、土建钢结构及设备安装调试等全部业务,本身只是将其中的土建、钢结构及部分安装工程分包给建安抚顺公司施工,建设单位对此完全知情并且同意。双方合同合法有效,合同约定的付款条件应严格遵守,在约定的付款条件未成就的情况下,无须履行付款义务。
建安抚顺公司：
1.法院认定本案为建设工程施工合同纠纷定性正确。根据《合同法》第二百六十九条、《建设工程质量管理条例》第二条的规定,本案双方签订的《抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程(土建、安装工程)》(以下简称“石灰竖窑工程”),依法属于建设工程施工合同。秦皇岛设计院将“石灰竖窑工程”的土建、安装工程发包给建安抚顺公司施工,并不符合承揽合同要件,故秦皇岛设计院提出本案为承揽纠纷,没有事实和法律依据。
2.作为涉案工程总承包人的秦皇岛设计院,将该工程主体结构的施工发包给了建安抚顺公司,其行为违反了建筑法的规定,原审法院认定合同无效,符合法律的规定。秦皇岛设计院以1233万元承包了抚顺新钢铁有限公司新建石灰竖窑建安工程的土建、安装和电器工程,秦皇岛设计院即该工程的总承包人。秦皇岛设计院在以1233万元承包了“石灰竖窑工程”土建、安装和电器工程后,便转手以1040万元将该工程中主体结构的土建及安装工程转包给了建安抚顺公司,系违法转包行为。
法院观点：
根据法律规定,建设工程施工合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。承包人非法转包、违法分包与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中秦皇岛设计院从抚顺新钢铁有限责任公司承包“抚顺新钢铁有限责任公司新建石灰竖窑建安工程(土建、安装、电器工程)。”该建安工程的主体结构部分必须由秦皇岛设计院自行完成。秦皇岛设计院将该工程的主体土建及安装分包给建安抚顺公司施工,属于违法分包,故秦皇岛设计院与建安抚顺公司于2016年6月30日签订的《建安工程施工合同》应当认定无效(见图1)。
图1 一审法院认定的合同主体关系
1. 关于本案是建设工程施工合同纠纷还是普通承揽合同纠纷。建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型,建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案,从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看,均适用《建筑法》等法律法规的调整,并非普通主体所能承揽。抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》《设备供货合同》,将新钢铁石灰竖窑项目,包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院,两份合同构成建筑工程总承包合同,秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司,双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。
2. 合同效力问题。《建筑法》第二十九条规定,“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定,违法分包行为第(二)项:“建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案中,秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务,也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料,因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包,双方签订的《建安工程施工合同》无效,并无不当(见图2)。
图2 二审法院认定的合同主体关系
工程总承包模式下由于存在超出以往施工总承包模式的多项内容(如设计、采购、设备安装、调试),这导致工程总承包合同本身可能包含了多个完全不同的法律关系。而工程总承包单位往往可能基于某些具体实践中的原因(如避税),而针对不同的类型选择与建设单位签订不同的合同。在本案中,建设单位就是将一个完整的工程总承包项目中的建设、设备安装等施工任务,与秦皇岛设计院签订了一份《建安工程施工合同》,而将设计与设备采购签订到另一份《新建石灰竖窑设备供货合同》之中。结合本案的具体情形,针对工程总承包合同的拆分与此后的有关分包,存在以下有关法律问题值得探讨。
本案一审、二审虽然均将秦皇岛设计院与建安抚顺公司之间的施工合同关系定性为违法分包,但是前后两审的判决依据却在实质上完全不同。一审中,法院仅依据建设单位与秦皇岛设计院之间签订的《建安工程施工合同》,将建设单位与秦皇岛设计院之间界定为建设工程施工合同关系;二审则是将《建安工程施工合同》与《设备供货合同》合并认定为一个整体的工程总承包合同，再以此为基础评判秦皇岛设计院的施工分包行为是否违法。由此引发的问题是，当发承包双方将一个完整的工程总承包合同,事先拆分为多个单独的、不同的合同,则该如何进行相互之间合同关系的认定?
首先，需要指出的是,在国际工程总承包项目中,主要为了避免项目所在国与总承包商所在国的双重征税,进行合法税务筹划的目的,而将一份完整的EPC合同拆分为多份“设计、采购、施工、调试服务”等相互独立的子合同,是较为常见的操作情形,且工程总承包商与拆分后的有关子合同的供应商并非同一单位,后者往往是海外平台公司。但是,因业主方与工程总承包商以及子合同供应商之间的框架性“桥接协议”(注:指衔接拆分后的各子合同之间关系的总体协议)的事先安排与签订,其最终并不会影响整个工程总承包合同的完整性。
在国内,因民商事合同特殊的政府监管因素,情况往往会变得复杂得多。因为一方面,国内有较为严格的招投标管理体系。特别是《招标投标法》和发改委《必须招标的工程项目规定》(发改委令第16号,2018年)明确规定了有关必须招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。基本上绝大多数的工程总承包项目被拆分后,各有关环节都会触碰到必须招标的问题。本来一次招标可以确定一个工程总承包项目，而若合同被拆分之后各环节均须进行招标投标的话,几乎无法确定工程总承包商的唯一性。
另一方面，以设计与施工两环节的拆分来讲,限于当前的有关部门规章的规定,承包商在取得设计合同的情况下,并没有参与后续施工投标的资格。《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委30号令)第三十五条规定:“……为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标。”
其次,就具体的合同关系的判定来讲,当前司法审判实践中,存在截然不同的两种观点。例如,本案的一审与二审,两级法院针对当事人之间的合同关系,即从不同的角度出发,得出了完全相反的结论。再如,在“北京航空航天大学与新冶高科技集团有限公司合同纠纷”一案中,案号为(2016)京民终176号,北京市高级人民法院针对“《技术服务合同》与《商务合同》的关联性对合同性质的影响”问题,一方面认为,“合同法中遵循合同自由原则,对于合同当事人基于意思自治的形成的合约应当予以尊重”;另一方面认为,两份合同的“主要合同标的不同,且一项庞大复杂的工业化示范项目根据不同的任务分工细化拆分为不同的合同亦不违背商业惯例,故无法因两份合同具有关联性而认定其为一份建设工程合同。”
最后,我们认为,工程总承包合同拆分后,当事人之间的多份合同关系认定,应基于不同状况予以不同区分:
1.如双方当事人之间没有签订总体框架性“桥接协议”,则不同的合同之间应做区别对待,应根据各份合同的具体要素做具体判断。我国《合同法》分则所规定的十五类有名合同,如拆分后的子合同能够对得上号的,则应做具体有名合同的具体判定,不应随意做事后性的整合理解。
2.如双方当事人之间签订有总体框架性“桥接协议”,不论受国内招投标体系的监管是否对拆分后的子合同法律效力带来瑕疵性判断,双方当事人之间的总体合同关系认定仍应当被得到支持。虽然如前所述,有关的部门规章内存在一定的限制情形,但是现行法律并不禁止发承包双方将一个完整的工程总承包合同进行分开约定。《标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》(发改法规〔2011〕3018号)第二章“投标人须知”第1.4.3条中也规定,投标人不得存在为本标段前期准备提供设计或咨询服务的情形,但是,“设计施工总承包的除外。”
这是秦皇岛设计院在二审上诉中引发的直接争议。由于一审法院认定秦皇岛设计院与建设单位之间构成了施工总承包关系,而秦皇岛设计院又将其承包项目中的主体工程对外分包,构成了违法分包。故而,以此为依据支持了一审原告建安抚顺公司的主张。而秦皇岛设计院则坚持认为自身的分包行为合法,理当受到遵守,故而意图为自己的分包行为寻求正当性基础,于是承揽合同便成为了其上诉的主要理由之一。
事实上,当前的司法审判实践中,工程总承包合同本身是承揽合同还是建设工程合同仍然存在较多争议,既有判例也存在不同的认定倾向。相较而言,我们认为工程总承包合同应归属于《合同法》第十六章规定的“建设工程合同”,理由如下:
1.虽然《合同法》第十六章“建设工程合同”第二百八十七条规定:“本章没有规定的,适用承揽合同的有关规定。”然而,适用相关规定,不代表有关的合同性质就能依此认定。《合同法》目前共有15个“有名合同”,其中,“建设工程合同”与“承揽合同”是做明确区分的。哪怕两者之间的确存在关联,甚或说,从广义上来讲,“建设工程合同”也属于“承揽合同”的一种。但是,正如本案二审法院的判决所言“建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型,建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。”根据法理学中特别规定与一般规定的相互关系,工程总承包合同应适用《合同法》“建设工程合同”章的特别规定。
2.我国《合同法》第二百六十八条规定:“定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。”该条是承揽合同中极具特色的规定,即承揽合同中的定作人拥有法定的任意解除权,如果认可工程总承包合同为承揽合同,这就意味着如果当事人未在合同中对合同解除条款进行针对性规定,那么《合同法》第二百六十条就会自动适用,由此就会赋予建设单位任意解除工程总承包合同的权利,显然这与工程总承包的客观实践严重不符,且工程总承包合同往往涉嫌巨额投资,如果定作人(建设单位)拥有任意解除权也极易造成社会资源的巨大浪费。
3.我国《合同法》第二百五十三条规定:“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人也可以解除合同。”本条虽然规定了定作人的合同解除权,但亦意味着如果定作人不解除合同,则承揽人未经定作人许可进行转包或分包的行为并不导致合同无效的强制后果,相反在某种程度上认可了承揽人的自行转分包行为,这不但与工程总承包的客观实践严重不符,且与我国建设工程领域存在大量的法律、法规,以及部门规章与其他规范性文件对转包、违法分包等行为进行规制的情形相冲突。故而,如果认可工程总承包合同系承揽合同将势必导致严重的法律冲突。
事实上,这也是本案中秦皇岛设计院二审诉求的核心,如果将其与建设单位之间的关系认定为承揽合同关系,那么承揽合同下,即使秦皇岛设计院的分包行为未事先取得建设单位的许可,但是只要建设单位不解除该合同,秦皇岛设计院的分包便具备合法效力。
4.有意见认为,《合同法》第二百六十九条规定:“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”其中,并不包括采购、设备调试等环节。既然如此,则不应将工程总承包纳入“建设工程合同”中,而应归类为一般性的“承揽合同”范畴内。在最高人民法院(2015)民申字第185号一案中,再审被申请人包头希铝公司即认为该案所涉合同的标的物除了辅助工程属于建设工程以外,其核心工程如机械设备系统、电气系统、仪表控制等均不属于建设工程合同的标的物。而且,无论是从结算方式、监理制度、标的物质量标准及标的物保修等方面均足以认定该案所涉合同系承揽合同而非建设工程合同。对此,最高人民法院在再审裁定中虽未完全正面回应,但亦指出“合同约定内容不限于建设工程”,不应以再审申请人河南申川公司履行的部分内容概括全案的法律关系。对于此类意见,我们认为,工程总承包合同中的采购、设备调试均不能独立于勘察、设计、施工等环节之外,而是完全依附于勘察、设计、施工等建设工程活动本身的。工程总承包合同的核心仍在于工程,虽然其内在环节存在丰富多样性,但是其合同本质不应据此被割裂看待。
由于工程总承包这一模式将传统的设计、施工、采购、设备安装与调试(如有)合为一体,而目前国内的工程总承包商实际上大多仅仅具有单一的设计经验或施工经验。在目前乃至今后相当长的一个时期里,工程总承包单位承接项目之后需要将其中的施工部分(设计单位作为工程总承包的情形)或设计部分(施工单位作为工程总承包商的情形)对外进行分包。由此需要注意的问题即在于,如此分包是否存在违法并导致合同效力瑕疵的法律风险。
1.根据现行法律与相关政策的规定,施工总承包商就有关的施工部分无法再行主体结构的对外分包,而工程总承包商则可以就其中的设计部分(施工单位作为工程总承包商的情形)或施工部分(设计单位作为工程总承包的情形)对外进行合法分包。
例如,《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”
住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)指出:“工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工,也可以根据合同约定或者经建设单位同意,直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。”
2.工程总承包单位进行相关的设计部分或施工部分的对外分包时,应当意识到,如果工程总承包合同中没有相关约定,且未能得到建设单位的书面确认,则有关的分包存在违法风险。类似本案,虽然一审法院基于建设单位与秦皇岛设计院之间的施工合同关系认定,而认为秦皇岛设计院将主体结构部分的施工对外分包的行为构成违法分包的判决,在二审中遭到了二审法院的否定。但是,违法分包本身的认定结果仍然得到了二审法院的维持。其原因正在于,二审法院审理查明认为,“秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务,也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料。”
1.工程总承包单位应注重完善合同管理,针对工程实践和自身的实际需求制定相应的合同文本。例如,对于工程总承包的合同体系加以描述,在确需拆分的合同文本中,加入整体项目的描述性条款,指出本合同系某工程总承包合同体系中的某一环节。避免类似本案的纠纷出现后,无法证明全案事实。
2.工程总承包单位应设立合理有效的公司内部管理体系,注重与项目一线人员的交流。对于工程总承包项目是否确需分包、如何分包等问题进行事先调研,将相应的需求明确写入与建设单位签署的合同之中,或者在确定分包单位时应取得建设单位针对有关分包的许可确认。
3.工程总承包单位应加强与建设单位的交流,内部制定明确的沟通规范,设立文档备案制度,以便发生纠纷后能够予以查证。空口则无凭,类似本案中秦皇岛设计院仅在庭审中口头陈述分包合法,却不能提供任何相关证据,显然无法得到法院的判决支持。
4.对于工程总承包合同的拆分,实践中有一部分单位是为了实现避税的目的。而在“营改增”以后,这涉及混合销售与兼营的问题。如果能够将工程总承包模式认定为兼营行为,则工程总承包单位只需按照国家要求做到分开核算,即可按区分税率纳税,而无须仅为此目的进行合同拆分。但是由于各地标准实际不一,有些地区(如深圳)会设立统一的工程总承包税收征收标准,故而建议在确定合同形式前应当先行联系当地税务部门,掌握当地的具体税收政策,避免盲目拆分。
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2017年12月，由上海市建纬律师事务所主任助理、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《GF-2011-0216建设项目工程总承包合同（示范文本）》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、中国铁路设计集团有限公司、上海振华重工（集团）股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司、黄河勘测规划设计有限公司、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、江西丰城三期发电厂、武汉华侨城都市发展有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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