【建纬观点】EPC工程总承包建设模式与BOT、PPP等其他融资、运营模式的区别问题
编者按
由建纬律师编著的新书《工程总承包(EPC/DB)诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》自2019年12月出版以来，受到业内人士和广大读者的喜爱和好评。即日起，“建纬律师”微信公众号将陆续在周四的专栏为大家推送本书中的优秀文章，与各位读者分享工程总承包的专业知识。今日推送第三篇《EPC工程总承包建设模式与BOT、PPP等其他融资、运营模式的区别问题——首钢京唐钢铁联合有限责任公司、大连绿诺集团有限公司建设工程施工合同纠纷》，作者是工程总承包业务部律师助理孟庆阳。
作者简介
孟庆阳 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，建筑学硕士、工程师职称、曾就职于上海市政工程设计研究总院，参与上海、杭州、温州等地多个项目的工程设计工作。任职上海市建纬律师事务所期间，参与为中国铁路设计集团有限公司编写《工程总承包业务普遍性法律风险识别及防范指引》工作，专注于提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
关键词 EPC BOT PPP 建设模式 运营模式
问题提出 EPC是工程总承包的常见模式之一,其特点是业主与工程承包商签订单一的工程总承包合同,由承包商实施项目的设计、采购与施工,并为项目建设的质量、安全、工期、价款全面负责。承包商对项目建设全权负责,避免了建设过程中各方相互扯皮的情况,也激励承包商不断提高自身管理水平,通过系统化、集成化的科学管理创造效益。而目前建设领域的新概念、新名词众多,类似BOT、PPP等概念名词层出不穷,EPC模式和上述的概念存在何种区别和联系?EPC模式是否可以与上述模式同时存在?特别是在2017年财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)颁布实施以来,大量的PPP项目整改涉及业主方期待转型套用国家现行政策鼓励的EPC模式的问题,因此有必要加以研究。
裁判要旨 关于案涉《工程总承包合同》是否应予解除的问题,从BOT承包模式的性质和本案所涉工程项目并非公共基础设施以及不存在政府部门作为合同当事人的情况看,案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式。并非由承包模式决定不能解除。
由于《工程总承包合同》与《委托运营合同》是相对独立的合同,因此,《委托运营合同》的内容,不能直接作为衡量其是否全面履行《工程总承包合同》所确定义务的依据。首钢京唐钢铁联合有限责任公司(以下简称“首钢京唐公司”)在2013年1月24日曾支付工程款700万元,显然其知道每年的1月份是其应当履行工程款支付义务的时间,因此有履行行为,但不完全履行,已经构成违约。一审法院依据《合同法》第九十四条之规定,判决解除双方当事人签订的《工程总承包合同》,由首钢京唐公司支付大连绿诺集团有限公司(以下简称“绿诺公司”)所欠剩余工程款及利息,事实认定清楚、适用法律正确。
上诉人(原审被告)：首钢京唐公司
被上诉人(原审原告)：绿诺公司
2009年12月23日,首钢京唐公司(发包人)与绿诺公司(承包人)签订《工程总承包合同》,由绿诺公司承建首钢京唐公司2×500m2烧结机烟气脱硫工程。合同约定,该项目采取设计采购施工(EPC)/交钥匙的工程总承包方式。承包人按照招标文件的要求以及合同约定,承担本工程项目的设计、采购、施工、运行服务等工作,承包人对本工程的质量、安全、工期造价全面负责。工程竣工验收后,承包人负责通过政府有关部门对本工程的环保验收确保竣工后及时交付运营,最终向发包人提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。承包范围包括本工程土建(不含桩基)、机械、电气、自动化、消防等专业的设计;本工程材料设备的采购;本工程的施工、调试运行、竣工验收以及环保验收等服务工作。
合同工期为2010年1月1日到9月30日。质量标准为配合烧结主体工程达到冶金优质工程。合同价款:总承包金额231,095,235元,总价为含税价格,含十年分期支付款项利息费用。关于付款时间,合同约定:工程竣工后按发包人现行规定进行报量结算。合同价款自投产运行满一年时开始支付。每满一年支付一次,双方约定分十年付清所有工程建设款及利息。
合同又约定,自工程投入使用后,先由承包人负责运行再移交发包人。双方另行签订首钢京唐公司一期项目烧结脱硫系统委托运营合同。
由于首钢京唐公司负责施工的地下桩基项目于2010年3月未交付于绿诺公司,案涉烧结机烟气脱硫工程开工日期变更为2010年4月1日,竣工日期2010年12月31日。首钢京唐公司对工期变更情况予以确认。
2009年12月23日双方签订《首钢京唐钢铁联合有限责任公司一期项目烧结脱硫系统委托运营合同》(以下简称《委托运营合同》),合同约定:甲方(首钢京唐公司)委托乙方(绿诺公司)对烧结机烟气脱硫设施运营承包期限为10年,脱硫系统完成168小时试运行,自通过国家环保部门验收合格日开始计算第一年运营承包时间,年承包运营费56,284,492元,并约定了具体的承包运营考核指标。
2010年12月31日烧结机烟气脱硫工程建设完成,并经建设单位、监理单位、设计单位检验合格后竣工验收。2011年1月18日烧结机烟气脱硫工程移交生产。2011年7月21日烧结机烟气脱硫工程经唐山市环境监测中心站监测达到环保部门的要求。
2013年8月31日,河北省环境保护厅向首钢京唐公司作出行政处罚决定,行政处罚决定书载明:“……1号烧结机在线监测设施运行不正常,数据显示恒值……你单位的上述行为违反了《中华人民共和国大气污染防治法》第十二条第二款的规定,我厅决定对你单位处以如下行政处罚:罚款伍万元整。”
2013年3月29日,首钢京唐公司(甲方)与绿诺公司(乙方)签订关于《委托运营合同》的补充协议,补充协议约定:(1)甲乙双方同意,若具备本协议约定的条件,则从2013年4月1日起,甲方不再委托乙方对系统进行运营承包,双方于2013年3月31日24:00前完成系统运营移交工作,2013年3月31日24:00起《委托运营合同》终止。(2)双方同意,从2013年4月1日起,由甲方组织对系统进行全面大修,大修包括检修和工艺改造。具体检修项目、工艺改造方案由双方于2013年4月15日前共同研究确定。大修涉及的材料、备品备件主要由甲方负责提供,采购数量和价格由乙方进行监督和确认,甲方无法提供的由乙方负责提供。大修期间,乙方派项目负责人和主要技术人员进行配合和技术支持。大修费用分担方案由双方另行协商。(3)双方同意,对2013年4月1日前经双方确认系统存在的问题,由甲方进行维护检修及为恢复系统至设计状态而发生的费用由乙方承担,经双方确认后由甲方从工程款中扣除。因乙方单方面原因造成交接时间拖期的,本协议第一条约定的移交时间点予以顺延,在此期间处理系统存在问题发生的费用仍由乙方承担。系统全面交接完成之后,运行中新出现问题发生的费用,由甲方承担。双方对《委托运营承包合同》的解除及运营费用款项支付无争议。
2014年12月23日,首钢京唐公司与绿诺公司签订首钢京唐公司烧结脱硫恢复使用功能、技改项目与绿诺公司项目划分意见,其中双方共同确认的费用为5,450,135元。首钢京唐公司主张大修费用25,558,624元应从工程款中扣除。绿诺公司主张双方共同确认的费用为5,450,135元,剩余的大修费用按补充协议约定应由双方协商确定,目前双方尚未确定。
工程竣工验收后,双方就涉案工程进行结算,确认:烧结机烟气脱硫工程共计231,013,397元。2012年1月30日至2016年1月30日,首钢京唐公司相对合同约定的付款节点与金额,共计欠付前五期工程款69,155,487元。
根据本案的已查明事实,绘制本案大事记如图1所示。
图1 首钢京唐公司与绿诺公司大事记
首钢京唐公司：
一审判决错误的将性质为BOT承包方式的案涉《工程总承包合同》的性质认定为EPC方式,导致认定事实未能反映双方合同关系原貌。首钢京唐公司是以BOT方式进行招标,招标文件第一册中的投资报价汇总表和第二册、第四册内容可以证明合同性质。案涉《工程总承包合同》与《委托运营合同》紧密相关相辅相成,共同构成BOT方式合同关系的全部内容。将二者割裂开来,则不能反映案涉合同全貌,会导致认定事实错误。
一审判决错误认定工程款支付时间。双方当事人在《工程总承包合同》中约定,“合同价款自投产运行满一年时开始支付……”《委托运营合同》第三条约定,“脱硫系统完成168小时试运行、自通过国家环保部门验收合格日开始计算第一年运营承包时间。”可见,完成168小时试运行及通过国家环保部门验收合格的日期就是投产运行时间的起始日期。实际上,案涉工程是于2011年3月18日完成168小时试运行试验,直到2011年7月28日才通过国家验收,故2011年7月29日是案涉项目第一年承包运营期间的起算点,若运营中无意外,则到2012年7月28日运行满一年,首钢京唐公司支付第一期工程款的条件才成就。一审判决将2012年1月30日前认定为首钢京唐公司支付第一期工程款的起算点错误。
基于BOT合同的性质,首钢京唐公司按照合同约定将设备大修费25,558,624元从工程款中抵扣并无不当。
绿诺公司：
第一,案涉工程并非BOT承包方式而是EPC承包方式,可以根据EPC合同的条件判断能否解除。第二,双方当事人对于工程款的支付时间及数额,在《工程总承包合同》中有明确约定,即“合同价款自投产运营满一年时开始支付。每满一年支付一次”。根据《首钢京唐钢铁联合公司一期500m2烧结机烟气脱硫工程168H性能测试报告》首页记载:“验收交接生产日期:2011年1月18日”。首钢京唐公司向绿诺公司支付第一期、第二期工程款时间都是1月的事实也可以证明,双方已经在合同的实际履行中就工程款支付时间是每年1月达成了共识。《委托运营合同》第三条约定的委托运营时间和期限,据此只能推出委托运营费的支付时间,而不是工程款的支付时间。
一审法院：
关于合同是否应予以解除。根据《合同法》第九十四条第(二)项“在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”以及第(四)项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同。案涉建设工程经首钢京唐公司验收合格并投入使用后,首钢京唐公司未按合同约定的期限支付工程款,截至2016年1月30日,仅支付前五期工程款58,000,000元,欠付前五期工程款达69,155,487元,且无合法原因,其行为构成违约,其行为已表明不履行合同义务,致使绿诺公司无法实现合同目的,因此,绿诺公司诉请解除《工程总承包合同》,提前支付剩余工程价款符合法律规定,应予支持。
关于大修费用是否应在工程款中扣除。首钢京唐公司和绿诺公司在《委托运营合同》的补充协议中,约定对2013年4月1日前经双方确认系统存在的问题,由首钢京唐公司进行维护检修及为恢复系统至设计状态而发生的费用由绿诺公司承担,经双方确认后由首钢京唐公司从工程款中扣除。同时亦约定,具体检修项目、工艺改造方案由双方于2013年4月15日前共同研究确定。大修费用分担方案由双方另行协商确定。诉讼中,首钢京唐公司主张大修费用25,558,624元应从工程款中抵扣,但未就上述主张提出反诉,且绿诺公司对上述费用也不予认可,故首钢京唐公司可就大修费用另行主张,本案不予涉及。对于首钢京唐公司和绿诺公司已经确认的大修费用5,450,135元,根据双方签订的《委托运营合同》补充协议约定,该款应从绿诺公司的工程款中扣除。
关于欠付工程款数额的问题。工程竣工验收后,双方就涉案工程进行了结算,除建安费核减81,838元外,其余费用不变,双方确认总金额231,013,397元,故本案的工程总价款应以双方结算认定的数额为依据。关于工程款的支付方式,双方在《工程总承包合同》中约定分十年付清所有工程建设款及贷款利息,并约定了每期应付工程款的本息,根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,工程欠款151,765,197元应自2016年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款计算利息,共计6,102,845.3元。
二审法院：
针对首钢京唐公司的上诉请求及理由,判断案涉《工程总承包合同》是否应予解除,应当从两个方面加以分析,一是案涉合同的承包方式是BOT还是EPC,合同是否因承包模式是BOT而不能解除;二是首钢京唐公司是否在支付工程款方面存在根本违约。
建设工程领域的所谓EPC承包模式,即Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工,通称设计采购施工总承包。BOT承包模式,即Build—建设、Operate—运营、Transfer—转让,通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议,授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。在特许期限内,许可其融资建设和经营特定的公共基础设施,并通过向用户收费或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润。政府对该公共基础设施有监督权、调控权,特许期满,签约的私企将该公司基础设施无偿或有偿移交给政府部门。因此,从BOT承包模式的性质和本案所涉工程项目并非公共基础设施以及不存在政府部门作为合同当事人的情况看,案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式。另外,从《工程总承包合同》第二条可以看到,承包方式为“采取设计采供施工(EPC)/交钥匙的工程总承包方式”,而且根据该合同第1.17条规定:“组成合同的文件即有限解释顺序”,《工程总承包合同》的解释效力高于合同所附的其他文件。因此,案涉《工程总承包合同》不是BOT承包方式,并非由承包模式决定不能解除。
由于《工程总承包合同》与《委托运营合同》是相对独立的合同,因此,《委托运营合同》的内容,不能直接作为衡量其是否全面履行《工程总承包合同》所确定义务的依据。《工程总承包合同》对于首钢京唐公司支付工程款义务的约定是“合同价款自投产运行满一年时开始支付”。案涉工程通过168小时试运行后形成的《脱硫工程运行交接书》上明确记载:“达到设计要求,具备正式投产条件。”因此,一审判决将通过168小时试运行后一年的2012年1月认定为支付工程款的起点并无不当。首钢京唐公司有履行行为,但不完全履行,已经构成违约。根据《合同法》第九十四条的规定,判决解除《工程总承包合同》,认定事实清楚,适用法律正确。
首钢京唐公司提出的计算方式及具体计算得出的数额要大于一审判决确定其应当给付绿诺公司的利息数额,且其明确表示请求二审法院要么发回重审,要么判决继续履行合同,故对于一审判决确定的工程款本金及利息数额,不作调整。
当前政府正在大力推广工程总承包模式,尤其是在政府投资领域要求起到先行示范作用。而对于政府投资项目来讲,能源和基础设施类占的比重较大,往往还涉及建成以后的运营问题。早前,政府对于此类领域的项目较多采取BOT模式(包括BOO、BOOT等),近年来则较多PPP模式。
上述模式都涉及工程建设,又大多都是三个英文字母组成的缩写简称,在实践中较易让工程企业感觉混乱。特别是在2017年财政部《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》发布以后,大量的地方政府PPP项目,需要进行整改。有不少企业基于2017年以后政府对于工程总承包建设模式的大力推广,一股脑儿的提出要进行PPP到EPC的转化。这种想法是否可行?EPC与PPP和BOT究竟是怎么样的法律关系?结合本文的主案例,我们尝试进行阐释分析。
本章所述工程建设模式主要是指工程的发承包方式,又可以具体分为设计采购施工(EPC)/交钥匙工程总承包、设计—施工总承包(D-B)、平行发包(DBB)模式和施工管理承包(CM)等几种类型。工程建设模式主要针对工程建设的过程,合同约定的范围涵盖从前期的项目勘察、设计一直到项目试车、竣工验收和保修等相关内容,一般不涉及建设项目的融资安排与验收之后的后期运营。
工程投融资模式是指为工程项目筹措所需的资金所做的特殊合同安排。资金“瓶颈”是工程项目投资建设中面临的最大难题之一,在基础设施建设领域中更是如此。因此出现了解决项目建设融资问题的各种新模式,BOT、PPP都可以归到这一类型下。
工程项目运营模式,是涉及项目建成后,授权、运营、收费的特殊合同安排。如城市污水处理厂建成运营之后往往可以获得生产收入,城市轨道交通建成运营之后可以获得乘车收入等。一般情况下,BOT与PPP项目在前期签订时都会涉及后期特许经营的授权,包括了工程项目的运营模式的相关内容。
以上三种模式分属于建设项目从前期到后期的不同阶段。通常情况下,三个阶段彼此之间的关系见图2。
图2 三种模式关系
(一)EPC模式[2]
EPC工程总承包即Engineering Procurement Construction模式,又称设计、采购、施工一体化模式,是指在项目决策阶段以后,从设计开始,经招标,委托一家工程公司对设计—采购—建造进行总承包。在这种模式下,按照承包合同规定的总价或可调总价方式,由工程公司负责对工程项目的进度、费用、质量、安全进行管理和控制,并按合同约定完成工程。EPC有很多种衍生和组合,例如EP+C、E+P+C、EPCm、EPCs、EPCa等。
EPC一般只涉及工程项目的建设本身,竣工验收并经过保修期之后,发承包双方之间的合同就履行完毕,并不涉及项目的前期融资和后期运营等其他环节的安排。
(二)建造—运营—移交(BOT)模式
BOT即建造—运营—移交(Build-Operate-Transfer)模式。是指公共方(一般是政府)将基础设施项目一定期限的特许经营权,授予项目发起人(私人方投资者)组成的项目公司,由项目公司负责投融资、建设、营运,并在特许经营期内收取费用以回收投资成本、偿还债务、赚取合理利润,特许期结束后将项目的所有权移交给政府,原有项目公司在政府授权下可能享有优先继续经营项目的权利。[3]
根据世界银行的定义,通常所说的BOT亦被称为“公共工程特许权”,实际上至少包括以下三种具体的建设方式:
BOT,即建设—经营—转让。这是通常采取的方式,私人合伙人或某国际财团自己融资,建设某项基础设施,并在一段时期内经营该设施,然后将其转让给政府部门或其他公共机构。
BOOT(build-own-operate-transfer),即建设—拥有—经营—转让,与BOT方式不同点在于项目建成后,在规定的期限内,私人(合伙人)或某国际财团的拥有所有权并进行经营,期满后再转交政府。
BOO(build-own-operate),即建设—拥有—经营。这种方式是承包商根据政府赋予的特许权,建设并经营某项基础设施,但并不将此基础设施移交给公共部门。[4]
除此之外,BOT还有BLT、DBFO、DBOT等许多衍生模式,但其基本特点是一致的,即项目公司必须得到政府有关部门授予的特许权。BOT项目通常包含有项目确定和准备、招投标(含资格预审)、特许权合同谈判、项目融资合同的签订、项目的建设、运营和移交等阶段,该模式主要用于机场、隧道、发电厂、港口、收费公路、电信、供水和污水处理等一些投资较大、建设周期长和可以运营获利的基础设施项目。
(三)公共部门与私人企业合作模式(PPP)
Public-Private Partnerships(PPP,公私合营)是指由私营部门为基础设施项目进行融资、建造并在未来的一段时间内运营项目,通过充分发挥公共部门和私人方的各自优势,以提高公共产品或服务的效率、实现资金的最佳价值。[5]
在2015年国务院办公厅转发《财政部、发展改革委、人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》(国办发〔2015〕42号)中将PPP称为政府和社会资本合作模式,并解释为:“政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新,即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本,双方按照平等协商原则订立合同,明确责权利关系,由社会资本提供公共服务,政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价,保证社会资本获得合理收益。”
发展PPP模式具有诸多优势。一是可以支持我国城镇化进程,项目融资将为基础设施建设提供重要的资本和专业支持。二是提高公共产品或服务的效率。公共部门和私人方的能力各有其优缺点,通过PPP项目合作,可以实现优势互补,有效提高私人资本在公共产品或服务领域的贡献。三是符合国际金融环境、国家财政和货币政策的客观要求。当前,企业自有资本紧张、融资环境较差、政府财政支出压力加大、地方政府融资平台受限,政府扩大内需和促进经济增长,大量的基础设施投资将不得不由社会资金等渠道提供。四是随着公共部门对发展PPP项目意识的转变,越来越多的地方政府对PPP概念的理解逐步深入、实际应用也逐渐增多,从中央到地方,都在进一步鼓励民间资本以持有和运营资产的方式,来提供高效率的公共服务。[6]
一般而言,EPC、PPP、BOT三种模式与建设工程各个阶段的关系如图3所示。
EPC模式对应的关系最为单一,仅为工程的建设阶段。而PPP模式和BOT模式都可能包含从项目前期融资、建设和后期运营整个周期的合同安排。值得注意的是,在PPP或BOT模式中,其所包含的建设阶段也可选用工程总承包EPC的模式,形成所谓的PPP+EPC或BOT+EPC(见表1,图3)。
图3 EPC、PPP、BOT在融资、建设、运营阶段关系
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项目 |
EPC模式 |
BOT模式 |
PPP模式 |
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合作内容 |
工程项目的建设承包 |
工程项目的建设、运营与所有权转移 |
双方建立伙伴关系,特许经营项目 |
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合作双方 |
发包人与承包商 |
政府/私人与社会资本 |
政府与社会资本 |
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回报机制 |
通过项目建设的承包费用获取利润 |
通过特许经营与后期移交获取利润 |
通过合作成立项目公司,进行投资建设与特许经营 |
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合作期限 |
到工程项目通过竣工验收为止 |
合同约定:固定期限/无期限 |
合同约定:固定期限/无期限 |
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建设项目所有权 |
属于业主 |
先属于承包商再转移给业主 |
属于成立的项目公司 |
表1 三种模式特征对比
针对本案的2个主要争议焦点问题:1.案涉工程总承包合同与委托运营合同的关系,以及工程总承包合同性质的认定,是否应予解除。2.首钢京唐公司是否应当向绿诺公司支付工程款及其利息,以及工程款和利息的数额。第2点已经在二审法院的观点中论述非常清晰,现主要结合上文对EPC、PPP、BOT模式的论述,对第1点进行分析。
本案非常明显地反映了在当前的工程实践领域中,项目的各参与方对EPC、BOT、PPP等概念认识的模糊。本案例中的工程总承包商绿诺公司实际上与发包人首钢京唐公司签订了两份合同,一份为工程总承包EPC合同,另一份为委托授权特许经营合同,两份合同相对彼此独立存在,构成了两个不同的法律关系。
在二审中,首钢京唐公司认为:“一审判决错误的将性质为BOT承包方式的案涉《工程总承包合同》的性质认定为EPC方式,导致认定事实未能反映双方合同关系原貌。首钢京唐公司是以BOT方式进行招标,招标文件第一册中的投资报价汇总表和第二册、第四册内容可以证明合同性质。案涉《工程总承包合同》与《委托运营合同》紧密相关相辅相成,共同构成BOT方式合同关系的全部内容。”这种观点的认知基础在于,以为EPC模式和BOT模式是针对同一业务形态的不同类型,或者说将两种法律关系混为了一谈。实际上,如上所述,EPC与BOT分别针对不同的业务阶段而言,EPC是基于工程建设阶段,BOT则是关于整个项目的运作模式。两者虽不能说风马牛不相及,但却完全不是在同一个层面上的概念。实践中也大量存在BOT+EPC,两者共存于一个项目的情形。类似本案中,《工程总承包合同》约定工程建设阶段发包模式,《委托运营合同》约定后期运营的授权,两者共同构成EPC+BOT的建设模式。
相较而言,本案二审裁判虽然在一审的基础上,针对BOT与EPC的模式区别有所进一步的论述,但在根本上我们认为,二审法院对此问题的说理论述部分仍不够十分明确,还没有将两者的本质区别彻底阐述清晰。二审判决指出:“从BOT承包模式的性质和本案所涉工程项目并非公共基础设施以及不存在政府部门作为合同当事人的情况看,案涉《工程总承包合同》不属于BOT承包模式,并非由承包模式决定不能解除。”但是,案涉的《工程总承包合同》只约定了工程建设的阶段的发包方式,其并没有涉及BOT模式下关键的特许授权运营与所有权转移,所以谈不上EPC合同属不属于BOT承包模式的问题。因为判断EPC合同是否应该解除,只需根据EPC合同条款判断是否符合法定或约定解除条件即可,与采用何种运营模式也并无关系。
(一)“PPP+EPC”模式
对于“PPP+EPC”模式,实践中有两种不同的理解,一种观点认为:“从广义上讲,只要项目建设中应用了‘PPP+EPC’的形式都属于此类模式。”另有观点认为:“从采购方式上判断,‘PPP+EPC’特指两者的合并采购,即通过一次采购程序同时选定PPP社会投资人和EPC总承包单位。”[7]也就是俗称的“两标并一标”,目前第二种观点在业内较为普遍,本文所说“PPP+EPC”仅指第二种理解。
具体来说,就是政府实施机构通过招标选定社会资本;政府出资方代表与中标社会资本合资成立项目公司;实施机构授权项目公司负责该项目的投资建设运营;项目的设计、采购、施工任务由具有资质的中标社会资本方来承担,不再另行招标;项目公司与社会资本签署EPC工程总承包合同,此处的社会资本既可以是单一的建筑施工企业,也可以是多个企业组成的联合体。[8]近年来,受政策鼓励和市场需求双重影响,“PPP+EPC”模式在国内发展迅速。
对于“PPP+EPC”的项目来说,其合同体系复杂,参与方众多,内容往往包含了PPP项目合同、股东协议、EPC合同、运营维护合同、融资合同、产品或服务购买合同、原料供应合同、咨询合同等[9]且财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)规定政府和社会资本合作期限原则上不低于10年,其项目周期长,在合同签订时有很多难以预见的因素,相比其他建设模式有着很强的特殊性,因篇幅有限,简述两处主要风险如下:
1.法律及政策方面的风险
“PPP+EPC”模式作为一种新的融资和建设模式,之所以受到政府和建筑工程企业的欢迎,主要在于将公开方式选定社会资本与工程总承包招标两个环节通过一次招标同时完成,提高了效率,避免了二次招标可能会增加项目的运作周期,造成资源的浪费等不利因素。同时工程企业也将“PPP+EPC”模式视为增强自身市场竞争力,拓展市场的重要手段。
《招标投标法实施条例》第九条规定,已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供,可以不进行招标。这一条文通常被认为是“两标并一标”模式的合法性的来源,需要注意的是,此文规定的可以不进行招标的项目针对的对象是“特许经营项目”,如果是非特许经营的其他PPP项目,那么从现有法律中不能得出可以“两标并一标”的结论。
2016年财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》(财金〔2016〕90号)对“两标并一标的适用范围”进行了扩大解释。不再强调是特许经营项目,而是适用于所有工程建设的PPP项目。但由于该文件效力层级较低,规定的内容与《招标投标实施条例》存在冲突,在没有修改上位法的情况下,非特许经营类的PPP项目“两标并一标”模式仍存在一定的法律风险。
因此,社会资本方在选择“PPP+EPC”项目时,需多与当地政府沟通,了解政府部门对PPP模式的态度,全面遵守法律法规,制定合理的风险应对策略,并通过合同体系的架构来尽量降低与规避相关风险。
2.建设模式导致的工程质量潜在风险
在“PPP++EPC”模式下,社会资本方既是投资人,也是工程承包商,而监理公司是接受投资人的委托,对工程承包商进行监督,在投资人与承包商合为一体的情况下,监理人将很难保持独立性,给工程质量造成较高的潜在风险。同时在此模式下,政府方因其本身相对缺乏专业技术能力,又缺少监理作为其技术代表,对工程的把控难度增大,容易造成沟通协调过程中的低效和增加决策失误的风险。因此,需高度重视此模式下监理角色定位与职责的约定,并可以在PPP项目合同中明确政府聘请具有相应能力的工程师作为其代表,使项目进行的更加专业与高效。
(二)“BOT+EPC”模式
“BOT+EPC”模式是指政府向企业颁布特许,在一定时间内允许企业进行基础设施建设以及运营,并且企业在项目建设过程中应当采用EPC总承包模式组织施工,一般情况下,当特许期结束后,企业将该设施移交政府(见图4)。[10]
图4 “BOT+EPC”模式[11]
投资的不确定性是工程企业作为投资人与总承包商参与此种项目所面临的最大风险,其中包括项目成本控制、投资收益能否实现、资金安全能否得到保障等。简要列举重要风险有:
1.项目退出风险
为了获得EPC合同,工程市场中越来越多的总承包商试图通过扩展自身的服务范围来增强其竞争力,其中包括了提供前期项目融资服务等。对于BOT项目,总承包商的建设利润需要通过特许经营或转让退出的方式才能最终取得,如果因为政府财政资金困难、政策转变等种种原因,项目不能按照原定的计划顺利退出,则总承包商将面临承担严重投资损失的风险。
2.项目融资风险
在“BOT+EPC”模式下,一般BOT适用的市政公用基础设施项目前期对资金需求量都很大,而总承包商通过特许经营和转让退出获取利润往往要等到项目建成,时间点相对靠后。如果在项目建设期间总承包商遇到银行贷款提款困难,贷款利率上浮等融资突发状况,很有可能会对项目的盈利能力构成很大影响,总承包商必须要将项目的融资风险纳入整体考虑中。
3.质量安全风险
与“PPP+EPC”模式相类似,在该模式下,在项目所有权转移前,承包商同时承担了项目所有人和设计、施工方的双重角色。而从某种程度来讲,这两个角色存在内在的利益冲突。例如监理公司受雇于项目所有人,代表所有人对施工单位进行监管。在“BOT+EPC”模式下,监理公司的独立性将很难得到保障,可能会给工程带来一定潜在的质量风险。
以上只是简单陈述了3个“BOT+EPC”模式下可能存在的主要风险,建议承包商谨慎挑选BOT的合作方与投资项目。优先选择法治环境较好、重视契约精神、经济发达地区有合法审批文件的重点BOT项目。同时承包商需对自身的风险承受能力、项目的资金需求、建设周期、建设难度、运营收益等进行合理的评估。此外,承包商也可以通过对合同文本的针对性修订和自身工程实施组织模式的不断优化创新,来充分发挥自身优势,降低风险。
工程总承包模式主要针对项目的建设阶段,是对项目建设中权利义务进行分配的一种特殊的合同安排,而PPP、BOT等其他概念不仅包含了项目建设阶段,往往也包含了项目前期融资与建成后的运营和移交阶段。上述名词之间对应的时间和内涵的不同是彼此之间最主要的差别。只有首先厘清了概念,才能在此基础上正确的理解各自对应的法律关系,并针对项目的具体特点选择最合适的融资、建设与运营模式,以求实现工程项目建设的社会、经济效益最大化。
[1] 一审：河北省高级人民法院（2015）冀民一初字第 14号；二审：最高人民法院（2017）最高法民终57号。
[2] 因为目前工程领域各类名词较为复杂,本书所说仅讨论纯粹的EPC模式,不包含F+EPC等其他涉及融资运营的EPC衍生模式。
[3] 王守清、柯永建编著:《特许经营项目融资(BOT、PFI和PPP)》,清华大学出版社2008年版,第18页。
[4] 乔恒利:《基础设施项目多元投融资模式选择研究》,上海交通大学企业管理系2009年博士学位论文,第78页。
[5] World Bank,Public-Private Partnerships Reference Guide,Version 1.0. Washington DC,World Bank,2012,p.11.
[6] 盛和太:《PPP/BOT项目的资本结构选择研究》,清华大学土木工程系2013年硕士学位论文,第2页。