关于提供劳务者受害责任纠纷适用法律问题代理词
尊敬的审判员：
本代理人就本案的法律关系、责任承担及赔偿计算适用标准等相关事实及理由发表如下代理意见，恳请法庭充分考虑。
一、本案受害人滕召才与第一被告、第二被告是个人与单位之间的劳务关系，属于雇佣关系，不是劳动关系。
劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。劳务关系的建立可以采取书面形式，也可以采取口头或者其他形式。本案受害人与被告之间是劳务关系的特征明显，主要表现在：双方没有隶属关系，接受劳务的一方有权随时中断劳务关系，第一被告、第二被告对受害人滕召才没有按照本公司规章制度的处分权。在本案中，受害人滕召才不定期通过第一被告被告法人陈豪、工友谭顺平、第二被告的办公室主任柳玲芬电话或者其他方式获取绿化业务活动，并临时才知道绿化地点和绿化的范围，报酬按照市场价及双方临时达成的协议确定，完成工作任务后随时结算报酬，也可随时不来做或到别的地方做。受害人滕召才可以随时选择任意一家物业公司做绿化，而第一被告、第二被告也可以任意选择其他绿化工人来为自己完成绿化活动。该事实详见证据目录第13页至第53页，受害人滕召才的工友谭顺平、李勇、滕建发、房东戴瑞春、绿化承包人毛克华等证人证言、受害人本人2012年至2013年一年多在温州市区做绿化工作的日记本书证予以证实。。本案受害人2013年12月24日上午受伤发生于第二被告物业小区时，其绿化业务也是2013年12月14日第二被告的办公司主任柳玲芬用座机0577-865xxx于下午14点29分59秒主动联系受害人滕召才的工友谭顺平手机158xxxx928(该手机是用其妻子洪章菊身份证购买，多年来一直是谭顺平用该号码接受第一被告、第二被告安排的绿化工作)，接到绿化业务后，谭顺平及时于2013年12月14日下午15点26分47秒将此业务请示第一被告负责人陈豪1375xxxx70，安排谭xx平去完成该绿化任务，接到任务后需要人手于是谭xx平即日下午17点42分34秒三次联系受害人滕召才1309xxxx82，并告知2013年12月18日至24日到第二被告处进行绿化工作，详见原告提供的证据目录第35页第117次至第121次的通话明细，该通话内容与原告提供的证据目录第16、17页谭顺平的证人证言予以相互佐证。显然，受害人滕召才与第一被告、第二被告的劳务活动期限没有固定性、其招聘、录用、考勤、福利、离职等人事关系根本不受其规章制度约束。双方完全不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条、第二条之规定，由此可见，本案是受害人与第一被告、第二被告是劳务雇佣关系而非劳动关系。
二、受害人的死亡与本案的受伤有因果关系
从本案的客观事实，我们完全可以基于良知、经验、常识推断出滕召才死于此次意外伤害。第一、受害人伤势十分严重。详见原告提供的证据目录第73页第一次入院记录：“头颅ct示'小脑出血，蛛血，枕骨骨折’”; 及原告提供的证据目录第77页住院记录：“右侧小脑半球及小脑蚓部、双侧额叶多发挫裂伤。蛛血。右侧第5、6前肋骨骨折，右侧少量气胸可能。右肺上叶及两肺下叶后份挫裂伤。”第二：受害人入院后，医院就以抢救生命为主，但其伤势太重，一直深度昏迷，直至死亡，都没有苏醒过。详见原告提供的证据目录第79页、80页出院记录记载：“1月7日夜班内患者瞳孔散大，左侧5mm,右侧4mm,对光反射消失，再次予气切处呼吸支持。过程中突发自主呼吸消失，血压及心率下降，最低血压为62/33mmhg，心率从120bpm快速下降至61bpm,予肾上腺针1mg静推后心率及血压能上升，但难以维持，予较大剂量多巴胺、阿拉明及去肾上腺素针维持血压，自主呼吸不能恢复。考虑枕骨大孔疝可能，血压低，予白蛋白针剂大剂量甲强龙阵减轻水肿，耐信针维护胃。仍大剂量升压药维持，呼吸机参数高，再次请脑外科会诊，认为目前手术意义不大。(告知家属病情危重，前于目前病情，送检ct检查途中风险极高，家属商议后决定不予ct，考虑患者病情，综合脑外科意见，患者病情危重，预后差，告知家属后表示转回当地继续治疗。”上述医院记录很明显受害人滕召才已经到了随时死亡的边缘，根本不具备再次开颅手术和继续抢救的必要的条件，从医学原理上已经宣布了受害人滕召才的死亡。第三、受害人滕召才是从医院宣布没有抢救必要、随时死亡及没有医疗费的情况下出院的。如果受害人是痊愈出院后，在家过一段时间才病死 ，被告方质疑受害人死因不明尚可以理解，但在本案中，医院催促受害人家属缴纳医疗费，家属根本无力缴纳，受害人“出院”完全迫于无奈，所谓“出院”也就是回家等死，因为回家后根本医疗机构敢收治。第三、受害人出事前身体健康。受害人滕召才长期从事体力劳动，从来没有住过院，而且医院的体检报告也显示受害人没有什么疾病，详见原告提供的证据目录第74页、75页、76页。故完全可以排除受害人死于其他疾病的可能性。第四、本案证明受害人滕召才死亡的证据具有高度盖然性。民事诉讼的证据标准不同于刑事诉讼证据的标准，我国民事诉讼采取的是高度盖然性的标准。所谓高度盖然性的证明标准，是将盖然性占优势的认识手段运用于司法领域的民事审判中，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明该事实发生具有高度的盖然性，人民法院即可对该事实予以确定。同时被告方也不能提供证据反驳医院记录受害人伤势危重、预后差的书面证据的情况下，根据医院的书面证据认定受害人死于此次意外伤害，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第72条的规定。第五、受害人滕召才的死亡与被告的消极“不作为”有一定的关联。第一被告和第二被告作为滕召才提供劳务的受益人完全有义务(也有能力)救治受害人而没有救治，其行为不仅应受到谴责，而且应对受害无奈回家等死的后果承担责任。如果责任人应该积极救治受害人而没有救治，导致受害人无钱医治而死亡，责任人却以“死因不明”作为借口而可以减轻或免除其责任，那么以后发生类似事件谁还去积极救治受害者呢?综上所述，本案中，根据受害人滕召才的客观病情及被告未对自己的主张提供相应证据的事实及理由，人民法院认定侵权行为与被侵权人死亡结果之间有因果关系，完全符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第73条之规定。
三、第一被告不具有承包绿化工程的相应资质，第二被告与第一被告应对本案的损害承担连带赔偿责任
第一被告虽然在2010年取得城市绿化企业的三级资质，但其资质在2012年10月31日到期。根据2010年3月13日颁布实施的《浙江省城市绿化企业资质管理实施办法》(浙建城「2010」第22号)的第四条有关资质延续之规定第一款之规定，城市园林绿化企业应在其现资质等级证书有效期届满60日前，按原资质申请程序申请资质延续，否则资质过期无效。第一被告没有按规定申请资质延续，至今也没有提供出相应的园林绿化企业三级资质。根据该管理实施办法的第一条第三款第(六)项的规定，资质许可实行公告制度。而且绿化资质许可机关核准的资质企业名单在其机关网站上予以公告，公众有权查阅。本代理人查阅了浙江省住房和城乡建设厅以及温州市住房和城乡建设委员会的官方网站，没有第一被告有关园林绿化企业三级资质的登记公告。
基于第一被告不再具有城市绿化企业三级资质，应视其只具备三级以下资质。根据住房和城乡建设部《关于修订〈城市园林绿化企业资质标准〉的通知》(建城「2009」157号)第四条规定三级资质以下企业只能承担50万元以下的纯绿化工程项目、园林绿化养护工程以及劳务分包，并限定在企业注册所在行政区域内实施。显然，第一被告作为三级以下资质园林绿化企业，其所有的绿化工程只能在其注册的龙湾区域内实施。所以第一被告于2013年度在鹿城区域内承包的绿化工程项目、园林绿化养护工程属于不具有相应绿化企业资质的承包行为，该行为违反了法的禁止性规定。2012年1月1日第一被告与第二被告签订到2012年12月31日止的《新世纪花园绿化养护管理分包合同》时，第一被告提供的《城市园林绿化企业资质证书》的有效期是2009年10月至2012年10月。第二被告在签订合同时应当知道第一被告的绿化资质2012年10月到期，并应当在到期前要求第一被告提供新的有效的绿化企业资质。不但如此，并在明知与第一被告的承包合同自2012年10月起有瑕疵时，仍然于2013年把绿化业务承包给第一被告。很显然，第二被告具体有明显故意而为之的重大过错责任。详见第二被告提供的证据目录第1、2页、第6页、第8至13页等证据佐证了上述事实。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由此可见，第一被告作为雇主应当承担赔偿责任，第二被告作为发包人，应当知道第一被告没有相应资质仍然将绿化业务发包给第一被告，应当与第一被告承担连带赔偿责任。
四、本案应由被告承担全部赔偿责任
本案受害人滕召才与第一被告是雇佣法律关系，其受伤致死，是因为第一被告作为雇主不具有国家建设行政主管部们要求的园林绿化企业资质承包资格，达不到相应的生产安全严格要求。在受害人进行绿化时没有提供安全设备和防护措施，在上岗前也没有为雇工提供相应的安全知识培训和预防处理措施，是导致受害人从树上掉下来受伤的根本原因。而在受害人受伤后没有制定紧急抢救方案。第一被告与第二被告事故发生后相互推诿责任、拒绝配合受害人家属及医院缴纳医疗费用以便制定更好的抢救方案的不负责任的行为与受害人受伤后致死有一定的关联。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担无过错赔偿责任，不存在免责事由。第二被告作为分包人在本案中2012年签订承包合同时就已经知道第一被告的三级资质于2012年11月过期，但仍然于2013年将绿化养护业务承包给第一被告，具有故意而为之的重大过错行为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此第二被告作为分包人应当对第一被告的上述责任承担连带责任。第三被告作为第二被告的法人应当对其分公司的行为承担连带责任。由此可见，三被告在本案中具有重大过错，承担全部赔偿责任。
本案的案由是提供劳务者受害责任纠纷案。最高人民法院2011年2月18日发布《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，在第二级案由“三十、侵权责任纠纷”项下增加 “345、提供劳务者受害责任纠纷”，删除了“特殊类型的侵权纠纷(包括雇员受害赔偿纠纷)”案由。说明雇员受害赔偿纠纷已变化为提供劳务者受害纠纷。由于2010年7月1日实施《侵权责任法》，迫切需要增补侵权责任纠纷案由，2011年最高院对2008年《民事案件案由规定》进行补充和完善。其对应的法条是《侵权责任法》第35条 首先，该法条的立法背景是：立法当前个人之间形成劳务关系的情况越来越多，家庭雇佣保姆、小时工、家庭教师等情况已非常普遍，对于在劳务期间发生的纠纷如何解决，需要法律给予明确的规定。侵权责任法草案在三审之前，草案主要规定了用人单位的责任，没有明确规定个人之间因劳务产生的纠纷。在侵权责任法草案征求意见的过程中，不少部门、单位、专家和公众都建议，对个人之间因劳务而产生的侵权责任做出规定，从而为解决此类纠纷确立法律依据。侵权责任法草案三审稿在广泛征求各方面意见的基础上，对个人之间因劳务产生的侵权责任做出了规定，该规定在全国人大常委会对侵权责任法草案三次审议期间引起了社会广泛的关注，许多媒体将侵权责任法草案对现实生活中因雇佣保姆、小时工、家庭教师等造成的侵权责任进行了规范作为焦点问题进行了报道。其次，该法条的立法解读：劳务关系的主体可以是两个自然人、或者自然人与单位之间，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系，即提供劳务一方和接受劳务一方仅指自然人。个体工商户、合伙的雇员因工作发生的纠纷，按照侵权责任法的第34条用人单位的规定处理。本案是自然人与单位之间形成的劳务关系，而不是个人之间(自然人)形成的劳务关系。显然不属于《侵权责任法》第35条规定的劳务关系之范畴，当然也就不能适用本条的过错责任原则。最后，从该条的归责原则来看。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。适用的过错责任原则，因为该条的前提在个人之间形成的劳务关系，如个人雇佣保姆、小时工、家庭教师等，是发生在个人与个人之间的侵权责任纠纷，个人和用人单位相比，接受劳务一方经济实力有限，不能像用人单位一样给雇工缴纳社会保险，国家没有规定要求居民必须为其雇用的保姆、小时工、家庭教师等缴纳社会保险。因此不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务一方受到损伤后，不能适用《工伤保险条例》，而适用的过错责任原则对提供劳务方和接受劳务方是比较公平的。而本案是在个人与单位之间形成的劳务关系，用人单位作为接受劳务一方，国家规定中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当为其雇工缴纳社会保险。依《侵权责任法》第35条的立法解释，本条中“接受劳务一方”仅仅只指自然人，而个体工商户、合伙等的雇员因工作发生的损害纠纷，则按照本法第34条的原则划分责任，即由雇用单位承担全部责任。由此可见，在个人与单位之间形成的劳务关系，因劳务而致使提供劳务者损害的，按照《侵权责任法》第34条用人单位的规定处理，即适用无过错责任原则。因此该法适用原则与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定雇主承担无过错责任原则是前后一致的。同时从立法理念上来看，适用无过错责任原则对雇工有保护性， 对用人单位公平合理，合符侵权责任法的立法宗旨，体现了法律效果、社会效果的统一性。
综上所述，本案案由虽是提供劳务者受害责任纠纷案，但鉴于是发生在个人与单位之间的劳务损害，其适用的法律依据应当是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的无过错责任原则，并参照《侵权责任法》第34条单位负全责的责任原则来处理。而不能适用《侵权责任法》第35条的过错责任原则，要求提供劳务方承担过错责任，前面已经论述了，该条款仅仅只适用于双方都是自然人之间形成的劳务关系的前提条件下。退一步来说，被告至今也未举证证明受害人滕召才在受伤时有明显过错。由此可见，应当由三被告承担全部赔偿责任。
五、对受害人赔偿金应当适用城镇户口计算标准
本案中，受害人滕召才虽然是农村户口，但在城市工作、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”。详见，证据目录第13页至第66页受害人滕召才工友谭顺平、李勇、滕建发、房东戴瑞春、绿化承包人毛克华等证人证言证实了受害人自2011年以来一直在温州市区从事绿化工作并居住在温州市区的事实。该事实在庭审中，第一被告也承认自2012年2月份以来受害人滕召才一直通过谭顺平在第一被告承包的绿化业务中从事绿化工作予以佐证。同时受害人滕召才本人2012年至2013年一年多在温州市区做绿化工作的亲手写的日记本，详见原告提供的证据目录第36页至53页共18页日记详细记载了受害人本人先后长达1年多时间每天绿化的地点、绿化范围、工作天数(其中有的是第一被告承包第二被告处的绿化业务，有的是别的老板承包的绿化业务)，该日记本记载的事实与在庭审中第一被告承认的2012年就在其承包绿化业务中从事绿化工作的事实完全吻合，同时该事实同样与原告提供的证据目录第20页：“问：你们出去跟陈豪做事，自己有记账吗?”答：“我都做了账本，滕召才也有记账本，从2012年到2013年的记账本，都记录了具体做绿化的地方、天数等。”谭顺平的证人证言予以佐证。受害人滕召才记载的日记本(做工账本)属于书证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的第70条第一条第一款第一项之规定一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本;该书证客观证实受害人滕召才自2012年2月16日至2013年12月24日出事受伤时一直在温州市区从事绿化工作并居住在温州市区不可否认的事实。以及2011年受害人滕召才在温州办理农业银行卡、银行存款、转账明细等物证(详见原告提供的证据目录第54页至第66页以及第21、22页谭顺平的证人证言)客观证明了受害人滕召才的生活收入直接来源于温州市区的事实。本代理人认为，人身损害赔偿的根本目的是填补损害，从经济上尽量使受害人的身体损伤、收入减损、时间耽误、精神损害等状况恢复到受损前的状态。最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[(2005)民他字第25号]，将在城市工作、居住，经常居住地和主要收入来源地均为城市的农村户籍人员的死亡赔偿金确定为按照城镇人口标准计算——其原因正是因为该部分农村居民，长期居住在城市、在城市务工，其实际收入和生活水平已经达到城镇居民的水平，如果按照农村居民纯收入计算其死亡赔偿金，将不能填补其亲属因死者死亡所受到的实际经济损失。经常居住地和主要收入来源地均为城市是该复函蕴涵的司法理念得到完善诠释和执行的两个并存的参照点，而且结合人身损害赔偿法重在填补损害的设立目的，死者的主要收入是否达到城镇居民水平是一个重要的参照因素。该复函的目的实质上是在根据现实社会经济发展水平体现城乡差异的基础上兼顾公平。本案受害人滕召才自2011年以来至2013年12月24日期间工作地、居住地和直接收入均来源于温州市区，且在发生人身损害时满一年以上。依据最高人民法院民一庭在《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[(2005)民他字第25号]中提出：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入(人均消费性支出)或者农村居民人均纯收入(人均年生活消费支出)的标准。由此可见，在计算本案赔偿时，按照温州市城镇户口计算是有法律依据的。