《民法典》债权转让与债务转移的新规定对房地产并购重组的影响
债权转让与债务转移在传统民法理论中长期占据重要一隅，在司法实务中因债权转让与债务转移引发的争议纠纷案件通常重大、疑难、复杂。在我国的立法体系中，《合同法》曾以“第五章 合同的变更和转让”的专章形式集中明确债权转让与债务转移的规则，《民法典》在一定程度上继承和保留了《合同法》的体系和大部分规范，在合同编中继续以“第六章 合同的变更和转让”的专章形式集中予以规范。以此同时，《民法典》积极回应时代需要、满足人民需求、适应市场发展，充分权衡债权人和债务人的利益，既充分体现债权的经济价值，促进债权的流通和交易，又严格规范和维护交易安全，确保不损害债务人（包括保证人、物上担保人等从债务人）的利益，在债权转让与债务转移部分，有诸多新规则、新变化。
尽管房地产并购重组的核心标的资产通常为土地使用权、在建工程、存量商品房等不动产，鉴于房地产行业重资产、高负债的特点，附随于房地产项目或项目公司的大额债权、债务以及相应的担保权益，是房地产并购交易中不可回避的问题，往往也是影响甚至决定房地产并购重组交易定价、交易最终完成的重要因素。因此，基于《民法典》债权转让与债务转移的新规则、新变化，研究其对房地产并购重组交易的影响和应对之策，具有现实意义。
一、《民法典》及其司法解释与原规定的变化对比
《民法典》关于债权转让与债务转移的条款，主要位于“第三编 合同”之“第一分编 通则”之“第六章 合同的变更和转让”部分；除此之外，还有部分条款散见于“担保物权”、“保证合同”等章节内。另外《民法典》“第三编 合同”之“第二分编 典型合同”之“第十六章 保理合同”部分是有关保理业务的特殊规定，亦是对债权转让一般规定的补充规定，鉴于保理业务与房地产并购重组交易不具有普遍、直接的关联性，故保理部分内容不在本文讨论范围内。
现将《民法典》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（简称《担保制度司法解释》）中关于债权转让与债务转移的规定内容，与原《合同法》等法律及其司法解释等规定内容进行对比，梳理债权转让与债务转移的规则变化和制度发展，以便更好地指导实务工作。
关于债权转让与债务转移的规定变化对比，详见表1-1：
注：“加粗”内容为《民法典》的新增内容，“斜体”内容为变动内容，“下划线”内容为原规定的删除内容。
从表1-1可见，涉及债权转让与债务转移的条款共有18条，其中增加/变化内容的条款有10条，无变化或仅为立法技术调整的条款有6条，主要吸收原司法解释规定并上升为法律的条款有2条。因此，《民法典》债权转让与债务转移的规定实质变化较大。
二、房地产并购重组交易中涉及债权转让与债务转移的相关内容
债权转让是指不改变债权的内容，由债权人通过合同将债权转让给第三人[1]。债务转移是指不改变债务的内容，债务人将债务全部或者部分转移给第三人[2]。从鼓励交易、促进市场经济发展的角度，法律应当允许债权转让的行为，承认债权的经济价值，促进债权的流通性；从尊重当事人意思自治的角度，各方当事人可以在法律允许的范围内，自由转让债权和承担债务，以实现融资、担保、并购、投资等多种交易模式的构建可能。
房地产并购重组的交易模式主要有资产并购和股权并购两种方式，资产并购即并购方直接购买并持有房地产项目资产，包括在建工程、存量商品房、土地使用权等不动产；股权并购即并购方直接购买房地产项目公司的股权，间接持有房地产项目资产。
两种并购模式各有优劣。概括而言，资产并购的优势在于并购方没有潜在的债务风险负担；劣势在于：（1）资产转让需要满足特定条件（如《城市房地产管理法》明确规定的完成投资总额的25%等），（2）需要办理各项审批以及土地、规划、施工等开发手续变更，（3）需要缴纳不动产转让的相关税负，如土地增值税、契税、增值税等，税负成本大。股权并购的优势在于：（1）开发主体不变，无需办理各项审批、开发手续变更，（2）无需缴纳不动产转让的相关税负；劣势在于项目公司的潜在债务风险较大，需要取得相关债权人、担保人的同意。
在资产并购交易下，标的资产通常会被并购方用于抵押融资，或存在融资租赁等债务负担，债权人特别是金融机构债权人一般会在融资协议中限制被并购方转让标的资产，或要求资产转让需取得债权人的书面同意。同时，在并购方采用承债式收购的情况下，并购方需要承接标的资产附随的债务，由此在资产并购交易中可能存在债务转移的内容。
在股权并购交易下，项目公司的潜在债务给并购方带来较大的或有风险，双方通常在交易中设置由被并购方对未披露债务或潜在债务承担最终清偿义务，但由于该债务转移无法取得债权人的同意，故可以通过第三人（即被并购方）的债务加入，采用并存的债务转移防范风险。除此之外，项目公司在房地产开发过程中，经常与股东之间发生资金往来，既有股东向项目公司提供大额股东借款用于项目开发的情况，也存在项目公司在不动产融资后将资金转借予股东的情况。对于股东向项目公司提供借款的，被并购方可能在交易架构中设置由并购方代项目公司偿还，即被并购方将其对项目公司的债权转让给并购方，被并购方以实现完全退出项目。对于股东占用项目公司资金的，被并购方可能要求并购方代其偿还项目公司资金，作为交易对价的一部分，即被并购方将其对项目公司的债务转移给并购方。因此在股权并购交易中，可能存在着债权转让、免责的债务转移和并存的债务转移等内容。
三、《民法典》相关变化要点对房地产并购重组的影响及建议
《民法典》债权转让与债务转移规定的新增内容较多、变化较大。其中对房地产并购重组交易具有较大影响的变化要点主要涉及债权转让违反了当事人约定的法律效果、债权转让中从权利的受让取得制度、因债权转让增加费用的负担以及债务转移中债权人的同意形式等四个方面。
（一）关于债权转让违反了当事人约定的法律效果
《民法典》第545条是关于债权转让的规定，其在《合同法》第79条的基础上，增加了“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”司法实践中，虽然当事人约定了债权不得转让，但债权人违反约定未经债务人同意而转让债权的情况时有发生。在此情形下，受让人能否取得债权，存在不同的观点和处理方式。有的观点认为债权转让合同无效，受让人不能取得债权；也有观点认为债权转让合同有效，债权转让履行不能，受让人不能取得债权；还有观点认为善意受让人可以取得债权。
《民法典》基于对债务人利益保护和债权流通性保障的平衡考虑，区分受让人是否善意、债权类型是否为金钱债权而做了不同处理。对于非金钱债权的转让，受让人为善意的，可以取得债权，债务人不能以其与债权人之间禁止转让的约定进行抗辩，以保护善意受让人及债权的流通价值；在受让人为恶意时，即受让人明知债权人和债务人存在禁止转让债权的约定，仍然受让债权的，受让人依然可以取得债权，但债务人有权提出禁止转让的抗辩，以阻却债权转让的完成。对于金钱债权的转让，因其转让对债务人所造成的实质影响不大，且金钱债权的流通性价值在市场经济体系中更为重要，因此无论受让人是否善意，其都能够取得债权，债务人不能对受让人主张禁止转让的抗辩。至于债权人违反约定转让债权，应由其向债务人承担违约责任，支付违约金或赔偿债务人因此受到的损失。
在房地产并购重组交易涉及债权转让时，受让方应当关注转让债权是金钱债权还是非金钱债权。如拟转让债权为非金钱债权，建议受让方提前取得债权人及/或债务人出具的不存在禁止转让约定的书面证明，以避免债权转让不能完成，进而影响整个并购重组进程。如拟转让债权为金钱债权，建议受让人取得出让人出具的自行承担因违反约定转让债权导致违约责任的承诺函，以避免将来不必要的纠纷。
（二）关于债权转让中从权利的受让取得
《民法典》第547条是关于受让人取得债权的从权利的规定，其在《合同法》第81条的基础上，增加了“受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”从权利是指附随于主权利的权利。抵押权、质权、保证等担保权利以及附属于主债权的利息等孳息请求权，都属于主权利的从权利。从权利的从属性也包括转让上的从属性[3]。
对于抵押权、质权等从权利随着主债权转让而转让的，受让人取得从权利是否应以办理转移登记手续或转移占有为前提？司法实践中存在不同的观点。有的观点认为基于物权变动公示公信原则，未办理抵押权、质权的转移登记手续或转移占有，受让人不能取得从权利；另有观点认为受让人取得从权利无需办理转移登记手续或转移占有。2019年11月，最高人民法院在《九民纪要》中对该问题予以明确，《九民纪要》第62条就抵押权随主债权的转让作出规定，根据“从随主”规则，最高人民法院认为抵押权随主债权一并转让，债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，无须办理抵押权转移登记，债权受让人即取得抵押权[4]。《民法典》采纳了《九民纪要》的观点，受让人随着债权转让而取得从权利系基于法律规定，并非基于物权变动的法律行为，这有利于保障主债权顺利实现。在债权转让前，作为从权利的担保物权已经进行了公示，公示公信的效果已经达成，因此没有必要由受让人通过办理登记手续或转移占有来维护交易安全。同时，《民法典》将上述范围扩大到全部的从权利，而不限于抵押权。
在房地产并购重组交易中对于附随着担保物权的主债权转让，要关注担保物权的实际权利人，避免在不动产上登记的抵押权人与实际抵押权人不一致。建议并购方直接向主债权人进行访谈或询证，以确定不动产的实际抵押权人，并据此制定相应交易方案。
（三）关于债权转让增加履行费用的负担
《民法典》第550条是关于因债权转让增加的履行费用负担的规定，本条为新增条款。债务履行费用是指因清偿债务所必须支出的费用。债务履行作为债务人的法定义务，履行费用原则上应当由债务人负担。但如果当事人对债务履行的费用作出了特别约定，或者法律对债务履行的费用作出了特别规定时，应当依据当事人的约定或法律规定确定债务履行费用的负担[5]。
对于债权转让增加了债务人履行费用的，该费用如何负担的问题，存在不同的观点。一种观点认为，在债权转让后（特别是全部债权转让），让与人已经退出债的关系，受让人代替了原债权人的地位。按照合同相对性原则，债务人只能请求受让人承担该费用，而不能再请求让与人承担。另一种观点认为，基于保护债务人利益的考虑，不应由债务人自行负担增加的履行费用。债务人有权在受让人要求履行时依法主张抵销或行使履行抗辩权。另外根据公平原则和诚信原则，在债务履行过程中，如因债权人原因导致债务履行费用增加的，原则上应当由债权人负担该费用。同时，《民法典》第511条第6项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。”故因债权转让增加的履行费用，由让与人负担。
在房地产并购重组交易中，如债权转让可能导致债务人履行费用的增加，建议交易双方与债务人提前约定增加的履行费用由哪一方负担，并据此考虑或调整投资并购的交易对价，以避免并购重组交易受到不利影响。
（四）关于债务转移中债权人的同意形式
《民法典》第551条是关于债务转移的规定，其在《合同法》第84条的基础上，增加了“债务人或者第三人可以催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。”债务的履行涉及履行能力问题，债务人不能随意转让其债务，否则会造成债权难以实现，并且不利于保护债权人的债权，因此债务转移必须经债权人同意，这是债务转移与债权转让最主要的区别。
债权人的同意形式可能有明示、推定同意、默示三种情况。债权人明示同意债务转移的，通常不存在纠纷。如债权人虽未明确表示同意，但已经将第三人作为债务人并请求其履行债务，可以推定债权人已经同意债务的转移。对于默示的形式能否作为债权人同意的形式，司法实践中存在争议。《民法典》第140条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”基于保护债权人利益的考虑，在债务人或者第三人催告债权人在合理期限内予以同意，债权人未作表示的，视为不同意。
在房地产并购重组交易涉及债务转移时，债务人或第三人应当取得债权人明示的同意，同时应当避免催告债权人在限定期限内予以答复，并设定债权人未作表示视为同意的类似安排，因为该安排对债权人没有约束力，可能导致债务转移未能完成的结果。
结语
房地产并购重组交易的标的额大、交易结构复杂、交易周期长、手续繁琐，不可避免地会涉及到债权转让与债务转移的相关内容。基于《民法典》债权转让与债务转移的新规定、新变化，交易双方将风险防范前置于并购重组交易的方案设计和谈判过程中，势必能够减少交易履行中不必要的分歧或纠纷，更有利于交易的顺利推进和完成。
参考文献：
[1]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社，第283-284页。
[2]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社，第302页。
[3]黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读（上册）》，中国法制出版社，第293-294页。
[4]最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第371页。
[5]王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第686页。
本文作者：
张晓明，德恒北京办公室执业律师，清华大学法律硕士；主要执业领域为建工房地产、银行证券、破产重整等领域的诉讼和非诉专项法律服务。
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