工程施工工期和逾期竣工违约金的计算规则
—振华公司诉第二建筑公司建设工程施工合同纠纷案
关键词：建设工程施工合同/违约金/逾期竣工
裁判要点：
1、开工日期的确定应根据施工单位实际进行全面施工的日期确定，既不能简单根据双方合同约定的日期，也不能根据建设单位或监理单位发出开工通知书的日期，也不能以建设单位取得施工许可证的日期确定。
2、竣工日期的确定应该以建设单位自行完成竣工验收的日期确定，不能以建设单位完成备案验收的日期确定。
3、对施工单位顺延工期的认定，要考虑多方面的因素，包括建设单位设计变更、图纸提供时间、天气、其他分包单位施工拖延、以及建设单位拖延验收等其他过错对施工单位的工期进行顺延。
4、施工单位不应该对开发商延期交房对购房者的违约金承担赔偿责任。
相关法律法规：
1、《合同法》第107条、113条114条、283条；
2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条；
基本案情：
第二建筑公司中标振华公司开发的某住宅小区二期工程，双方于2001年7月26日签订《建设工程施工合同》，合同总价为2500万元。同日双方又签订了《建设工程施工合同的补充协议》。同年7月30日，双方又签署了一份除合同总价外其余内容与7月26日所签订的合同相同的《建设工程施工合同》，并交工商局签证，该合同总价暂定为2789万元。对于上述两份施工合同及补充协议，振华公司主张应以7月26日的合同为准，7月30日合同仅为签证备案使用。第二建筑公司主张7月30日的施工合同已取代了之前的施工合同及补充协议。
双方约定，第二建筑公司承包的范围包括独立别墅15栋、连体别墅25栋，施工内容为全部施工图所示的土建、安装及室外下水管道道路工程；打桩、铝合金门窗、电梯、防盗门由振华公司指定分包，有线电视、电话、防盗门监控弱电系统及室外的水电煤安装由专业施工队伍施工，不在合同范围内。二期工程中的另外10栋连体别墅、两栋小高层以及小区总体工程中的水电煤和绿化景观工程由专业单位负责施工。
关于合同工期，约定开工日期为2001年8月1日，竣工日期为2002年4月20日，合同工期为260天。
对于工期延误的违约责任，合同专用条款第13条约定：人力不可挽回的因素造成延期工日顺延，此外延期部分每天按工程总造价万分之二赔偿；专用条款第35.2款约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任为每延误一天罚款总价的万分之二。
其他条款按照住建部1999年版施工合同范本通用条款约定。
合同签订后，2001年9月5日，振华公司、第二建筑公司及监理方召开第一次工程例会，确认当天工程正式动工。至2002年10月初，第二建筑公司陆续完成了40栋别墅的建筑施工，但38#会所及泵房尚未完工，配电箱因甲供材料未到亦未安装。此外振华公司另行发包的防盗门及车库门安装工程、小区总体工程等亦未完成。
2002年10月28日、11月6日、11月18日及12月5日，第二建筑公司四次向振华公司提出预验报告，要求根据双方领导面商的一致意见，就目前完工情况进行工程预验。此后直至2003年2月下旬，振华公司未组织有关单位完成对上述40栋别墅进行全面验收，只是对部分别墅进行了抽查，并在监理例会上数次向第二建筑公司提出对所建房子要自行检查，凡屋面渗水、地坪起沙、空鼓、裂缝等问题要予以整改，确认无问题才能验收，且预验收所有资料要齐、水电要通。2002年12月9日振华公司在第二建筑公司提交的竣工结算报告上注明“收到土建结算书2套、水电安装结算书5本、室外下水道、技术核定单、签证费用、会议纪要，竣工图未收”。
2003年2月底3月初，振华公司组织有关单位对工程进行了全面的验收检查，并就检查中发现的问题向第二建筑公司提出了整改要求。至2003年4月7日，第二建筑公司完成了原施工部分的整改工作。此外，振华公司另行发包的防盗门、车库门安装亦于同年4月底完成，随后由第二建筑公司进行了油漆；振华公司供料的配电箱安装出现了因供电局的电转换箱位置改变造成原设计预留孔及埋管返工重做情况，振华公司于2003年4月9日发出返工通知，同年4月14日出具技术核定单，第二建筑公司于5月中旬完成返工工作；38#会所和泵房仍在施工，完工后与已经完成整改的40幢别墅一起报竣工验收。
2003年5月20日，监理单位对第二建筑公司施工的所有房屋出具了“工程质量监理评估报告（竣工）”即合格证明书，包括40幢别墅、1幢会所及泵房。但是振华公司另行发包的小区总体水、电、煤、弱电系统及景观、绿化工程当时尚未完成，上述项目完成时间为2003年8月。
2003年8月1日，第二建筑公司向振华公司提交了一份“工作联系单”，内容为：第二建筑公司施工的41幢楼房均已完工，土建、水电工程技术资料基本完毕，已达到工程资料验收要求，请振华公司同监理、绿化、设计等单位联系，收取各部门工程竣工资料，以便尽快通过档案管理部门验收。2003年8月21日，区城建档案信息管理中心在其出具的《建设工程项目档案情况登记表》中认定，同意该建设工程项目竣工验收备案。2003年8月25日，振华公司通知第二建筑公司其决定于2003年8月27日对别墅整改情况进行检查，要求第二建筑公司做好人员安排工作。因当时第二建筑公司已向法院起诉要求振华公司支付工程款，故第二建筑公司不同意振华公司的要求，致此项验收检查未能进行。同年8月19日，其他公司施工的10幢联体别墅与2幢小高层通过了质监站的单体工程竣工验收。质监站提出了窗台低于90mm的要加做安全栏杆、楼梯栏杆要补上；当时小区总体的绿化工程仍在继续进行中。
2004年1月6日，振华公司通知区建设工程质量监督站对第二建筑公司施工的工程进行竣工备案验收。验收中发现低窗台栏杆和暗卫生间出气孔两项未按设计要求做。振华公司于2004年2月10日致函第二建筑公司，提出由于第二建筑公司未按设计图施工，导致工程无法竣工验收，要求其立即完成相关工作。第二建筑公司遂复函振华公司，认为低窗台栏杆和暗卫生间出气孔未做是应振华公司的要求，现愿意配合将上述两项工作完成，但必须由振华公司与设计部门作出新的修改通知后方能施工。2004年7月15日，振华公司向第二建筑公司出具了卫生间（暗）通风的技术核定单。同年8月3日，双方签订协议，约定由第二建筑公司完成二期二标段工程中91户低窗台栏杆以及19户暗卫生间排气装置的安装，核定造价为41328元，该变更工作量不计入工程总决算。嗣后，第二建筑公司完成了上述两项施工，振华公司亦支付了该部分工程款。审理中，第二建筑公司提供了2002年5月20日及7月22日的第二建筑公司给振华公司的工作联系单两份，证明确认暗卫生间出气孔及低窗台栏杆等项目取消事项。
2004年8月6日，振华公司致函第二建筑公司，要求将黄埔花园二期二标段竣工资料按规定重新提交。第二建筑公司则指出，同意将工程竣工备案验收资料的所有日期调整为2004年7月（原定日期为2003年5月），但此修改行为仅为竣工备案而做出，对双方的履约情况不具有法律效力，不得以次日期作为认定及追究对方违约责任的证据。但双方对此无法达成一致意见，导致资料交接未成，直至2004年9月16日，在法院主持下双方才完成资料的交接手续。2004年10月12日，振华公司在区建设局完成了竣工验收备案手续。
振华公司提起诉讼，主张：（1）第二建筑公司支付从2002年5月 26日至实际竣工验收之日的延期违约金，按照3800万元的每日万分之二计算，暂计算至2004年8月31日为627万元；（2）第二建筑公司赔偿因延期竣工给振华公司造成的经济损失15807934.67元（暂计至2004年8月31日）
争议焦点：
本案争议焦点为：（1）开工日期和竣工日期的确定？（2）如何确定应予顺延的工期天数？（3）逾期竣工违约金如何计算？以合同约定的暂定工程款金额还是以最后结算的工程款金额为基准计算违约金？（4）振华公司逾期交房的违约金应否由第二建筑公司赔偿？
裁判结果：
1、关于开工日期的确定问题
振华公司主张为2001年9月5日，为振华公司、第二建筑公司及监理方召开第一次工程例会，确认工程正式动工的日期；
第二建筑公司主张为2001年12月24日，为振华公司取得全部施工许可证的日期。
法院认为，2001年9月5日是第二建筑公司承建的工程正式动工之日，当时振华公司已办理了5幢房屋的施工许可证。第二建筑公司承建的工程为单体别墅，在每幢房屋的桩基工程验收之后即可进入主体施工，无须等所有房屋的桩基工程全部验收后才一起开工，事实上从2001年11月的监理工作月报中亦反映出当时第二建筑公司已进入主体施工阶段，故第二建筑公司以2001年12月24日全部房屋取得施工许可证之日作为开工日期缺乏依据，亦与事实不符。但从上述监理月报中亦反映出，直至2001年11月时第二建筑公司可进行施工的仍为少部分房屋，大部分房屋的桩基工程尚处于陆续验收阶段，即便是已取得施工许可证的3#房，其桩基验收亦拖延至2001年11月才完成，此情形对施工进度必将造成一定影响，绝对认定2001年9月5日为开工日期并起算工期对第二建筑公司而言亦欠公平，故本院酌定顺延55天，以2001年10月30日为工期起算日。
2、关于竣工日期的确定问题
法院认为：第二建筑公司承建的工程于2003年5月20日经验收合格，监理单位出具了工程质量评估报告，故应认定此日为工程竣工之日。
当时振华公司另行发包的绿化及室外水、电、煤安装及弱电系统等小区总体工程尚未完成，故未立即向质监站办理备案验收手续，但该部分工程不应计算在第二建筑公司的工期天数内。
第二建筑公司2003年8月1日的工作联系单已经告知振华公司，第二建筑公司施工的41幢房屋之工程资料已整理完毕，要求振华公司收取其他各部门的竣工资料后向城建档案部门办理备案手续，并非如振华公司所说的系通知振华公司组织验收。
至于质监站在验收过程中发现遗漏低窗台栏杆和暗卫生间出气孔两项要求整改补做的问题，根据第二建筑公司提供的两份工作联系单，上述两项施工项目系振华公司要求取消，故由此造成质监站验收备案手续办理迟延的责任应由振华公司承担。
3、关于如何确定应予顺延的工期天数
第二建筑公司主张应予顺延的工期为：（1） 因图纸不清问题，主张顺延工期60天；其提供的2001年11月的监理工作月报第五期记载，施工过程中发现设计图纸错误太多，监理配合施工单位尽可能做了认定纠正；2002年4月的监理工作月报第九期记载，设计图纸上的不详之处尤为突出，需要建设单位及时与设计联系解决；2002年6月10日监理单位的《前阶段施工进度情况的汇报》记载，目前进度滞缓一两个月，除客观上去冬今春天气异常，雨水较多，以及春节放假（计划内）较长外，有如下几方面原因：①施工单位资金短缺；②设备材料供应跟不上，尤其一些甲供设备，比应当进场时间拖了近一两个月，影响了施工进度；③设计图纸过于粗糙，差错百出，造成施工上返工浪费，延误工期。
（2）对于设计变更，主张顺延工期25天；其提供工程例会会议纪要、技术核定单记载了设计变更和延误的工期；
（3）对于天气因素，主张若以2001年12月24日为开工日期，则应顺延工期31天，若以2001年9月5日为开工日期，则应顺延工期45天，其提供的2001年9月5日至2002年9月底的晴雨表（经监理单位核对确认）记载，连续两天以上的雨天共约52天，包括部分时阴时雨的天气情况。
（4）关于涂料更改问题，主张顺延工期75天。2002年6月5日，振华公司通知第二建筑公司使用汇丽牌外墙涂料，6月20日振华公司在技术核定单上明确采用澳特牌外墙涂料，2002年8月19日的例会上振华公司提出澳特牌涂料质量存在问题，需要重刷。9月2日，振华公司就外墙涂料返工重新作出技术核定单。在工程造价审计时，审价单位确认因涂料返工重刷造成脚手架租赁延搁时间为32天。审理中，第二建筑公司将因涂料问题要求顺延的工期变更为60天，即2002年6月5日至19日振华公司确定使用涂料品牌的时间14天，对澳特牌涂料的质量问题进行认定以及重新采购涂料的时间14天，加上重新搭建脚手架返工重刷的工期32天。
对于应予顺延的工期，法院认为：虽然第二建筑公司施工的41幢房屋的竣工验收日期为2003年5月20日，但至2002年10月初其已经完成了其中40幢房屋的建筑施工，而38#房之所以未一起完工是由于振华公司的设计图纸提供迟延，由此造成的竣工延期责任不应由第二建筑公司承担。从2002年10月28日至12月5日，第二建筑公司四次要求振华公司组织预验，但振华公司拖延至2003年2月底3月初才组织有关单位进行全面的检查验收工作，该4个月应从第二建筑公司的工期天数中扣除。
2003年3月至4月7日是第二建筑公司的施工整改阶段，第二建筑公司对此亦予认可，故从2003年3月初至4月7日应计入工期天数。在2003年4月7日至5月中旬期间，第二建筑公司主要进行了防盗门和车库门的油漆以及配电箱的返工重做等工程内容，其中防盗门和车库门的油漆迟延有振华公司因素，但在扣除4个月工期天数中已经考虑，而该部分内容仍属第二建筑公司施工范围，故该段施工期间应计入工期；配电箱在安装过程中虽发生了返工重做之情形，但第二建筑公司在本案审理中未据此提出抗辩要求顺延工期，故上述施工期间亦应计入工期。
除此之外，在工期计算时应考虑扣除因设计变更、涂料重刷、雨天等因素造成的应予顺延的天数。根据第二建筑公司提供的证据，因设计变更应予顺延工期15天，其主张25天缺乏依据；雨天应予顺延工期45天；涂料重刷据审价单位确认的脚手架租赁延搁期为32天，另对涂料质量问题进行认定及重新采购亦须一定时间，本院酌定再顺延14天；图纸不清问题第二建筑公司依据监理报告主张顺延工期60天，但监理报告中所说的进度滞缓一至两个月包括了各种因素，图纸不清只是其中之一，且进度滞缓与顺延天数属于两个概念，故第二建筑公司据此要求顺延60天工期缺乏依据，法院不予支持。
综上，第二建筑公司的工期天数计算为从2001年10月30日至2002年10月28日，加上从2003年1日至5月20日，共计445天，其应予顺延的工期天数为106天，实际使用工期为339天，合同工期为260天逾期79天。
4、关于以合同约定的暂定金额还是以最终结算金额作为违约金计算的基数
法院认为：应根据合同约定暂定造价2789万元按每天万分之二计算违约金，第二建筑公司应承担的违约金为440662元；对于振华公司主张的违约金以审定价3800万元计算，法院认为，违约金原则上应按双方当事人可预见的合同价计算，审定价只是最终的工程款结算依据，不应作为违约金的计算依据。
5、关于振华公司向购房者承担的逾期交房违约金应否由第二建筑公司赔偿
法院认为：根据施工合同约定，第二建筑公司因逾期竣工所应承担的责任为按合同价每天万分之二支付违约金，至于振华公司因逾期交房与办证而向购房者承担的违约赔偿金，不属于第二建筑公司订立合同时预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围，第二建筑公司不应对此承担赔偿责任。
且在2003年5月20日监理单位出具第二建筑公司施工范围内的工程质量评估报告期间，振华公司直接发包的小区绿化等配套工程尚未完成，这也是整个小区工程逾期竣工的原因之一。更何况逾期交房与办证的违约赔偿责任是作为开发商的振华公司与购房者之间的约定，振华公司将此责任转嫁给第二建筑公司缺乏法律依据。
律师评析：
1、 关于开工日期的确定问题
本案中法院既没有认定建设单位主张的建设单位、施工单位和监理单位三方召开工程例会确定的开工日期，即2001年9月5日；也没有采纳施工单位主张的建设单位取得施工许可证的日期2001年12月24日。法院认为施工单位在2001年9月实际已经进入主体施工，但是由于桩基工程尚处于陆续验收阶段，对施工单位大面积施工有一定影响，因而酌情将实际开工日期向后顺延了55天，基本符合本案工程开工的实际情形。
所以在司法实践中，对于开工日期的认定，应根据案件的实际施工情形进行综合判断，不能简单直接根据合同约定的开工日期，也不能根据建设单位或监理单位发出的开工通知书的时间为准，也不能根据建设单位取得施工许可证的日期为准，而应该实事求是，根据施工单位全面进行施工的日期为准，这样才能符合施工的基本事实，也能保证双方的基本公平。
2、关于竣工日期的确定问题
关于实际竣工日期的认定问题，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（1）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
当然如果双方对竣工日期的认定有约定的，应该按照双方的约定对竣工日期进行认定，比如双方约定以提交竣工验收报告之日为竣工日期的，或者双方约定以备案验收之日为竣工日期的，均应尊重其约定。在没有约定的情形下，或者对约定产生争议时，应按照最高院的规定进行认定。
首先，第（1）条的竣工验收合格，是指建设单位的验收合格，一般是在建设单位、施工单位、监理单位和设计单位四方主体进行的验收，然后向施工单位出具的竣工验收报告，以该报告记载的日期为竣工日期，不能以向质监站办理备案验收手续的日期为准。第（2）规定，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日。这种情形是指发包人拖延验收，且施工人的验收能够一次性通过的情形下才能适用，如果发包人拖延验收，在验收时又存在质量问题，验收未通过，需要整改，整改后才通过验收的，那么如何确定竣工日期，在这里是找不到答案的，应根据是实际情形进行判断。
本案即存在此种情形，法院并没有按照施工人提交验收报告的日期2002年10月28日作为竣工日期，而是以监理单位向施工单位出具验收报告之日作为竣工之日，，但是将发包人拖延验收的4个月从工期中进行扣除，又将施工人进行整改的40天的时间计入工期内，因而更为合理公平，虽然法院没有对此原因进行详细阐述。
工程验收的过程有三个关键时间点，一是施工人提交竣工验收报告的日期；二是发包人出具竣工验收合格报告的日期；三是发包人向国家质监部门提交备案之日。除非双方有约定，按照第三个时间点确定竣工日期，否则，不能按照第三个时间点作为竣工日期。
3、关于工期可以顺延的因素
关于工期可以顺延的因素，法律并没有明确的规定，尤其是可以顺延的工期天数，更要根据施工的实际情形进行判断。
工程施工期限一般比较长，施工中可以变化的因素很多，对施工的工期都会产生影响，除非双方对施工工期影响的因素有明确的约定不予调整外，其他的因素应予调整，比如对于一般的天气因素，正常的节假日等，双方应该有所有预见，并在合同中对其对工期的影响因素已经考虑过了，所以出现一般的天气因素影响工期的，不应对工期进行顺延。
但是对于双方均未预见的客观因素，应对工期进行顺延，比如重大的天气变化，政府的管制行为和不可抗力因素等，均应对工期进行顺延。
对工期应予顺延的第二个因素往往是发包人的行为引起的，比如发包人的设计变更、发包人增加工程量、发包人供应的材料不及时或质量不合格、发包人图纸出现错误、发包人提供的施工水电暂停、发包人直接分包的工程影响施工人施工的等，都应该对施工工期进行顺延。
关于顺延工期的天数，法院可以根据顺延的实际情形，并根据相应证据，对顺延的天数进行判断，如果法院不能准确判断的，也可以委托鉴定机构对工期天数进行鉴定。
4、关于发包人对购房者的逾期交房违约金是否应该由承包人承担的问题
本案法官没有支持发包人对购房者逾期交房的违约金应该由承包人承担，理由是，一是该损失不应是承包人订立合同时预见或应当预见的损失范围；二是发包人逾期交房还有其他因素，比如绿化未完成等；三是该逾期交房违约金属于发包人与购房者的约定，对承包人没有约束力，发包人不应将此责任转嫁给承包人。
但是法官没有讲明发包人的该部分损失与承包人应承担的逾期竣工违约金之间的关系，实际上，承包人向发包人支付的逾期竣工违约金也是为了赔偿发包人的损失，发包人向购房者承担的逾期交房违约金也是其损失之一，当承包人承担了逾期竣工违约金之后，是否还应该承担发包人逾期交房造成的损失，这应该根据承包人承担的违约金是否已经包含了发包人逾期交房的损失，如果已经包含了，根据合同法违约金属于补偿损失的基本立法原意，则承包人自然不应再承担该部分损失。但是如果发包人向购房者承担的逾期交房违约金高于承包人承担的预期竣工违约金，其逾期交房的原因就是因为承包人预期竣工造成的，那么承包人应该对超出预期竣工违约金部分的损失承担赔偿责任。
法官认为该部分损失是承包人不可预见的，应该是不对的，作为成熟的施工单位，应该对该部分损失是可以预见的，也是应该可以预见的；同时虽然逾期交房违约金是发包人与购房者约定的，但是该部分损失是发包人的客观损失，除非发包人与购房者恶意约定过高的违约金，如果属于一般正常约定的违约金，就应该视为发包人的正常损失，该部分损失又是承包人违约造成的，承包人就负有赔偿责任。