【律师手记】公司设立协议无效是否必然导致公司

第一部分

公司设立是一个复杂的过程，尽管公司设立程序在日益简化，但是公司设立中存在的法律关系却并不会随着公司设立程序的简化而简化。相反，在司法实践中，由公司设立而生发的纠纷越来越多。今天，我们阅读的的主题就是公司设立协议无效是否必然导致公司不能成立。

公司的设立瑕疵，使公司成立后在法律上处于一种有别于正常公司的地位与状态。法律如何对待这种公司涉及诸多法律关系的稳定，事关公司法的理论与司法实践的问题。理论分歧大致可以概括为：瑕疵设立有效，瑕疵设立无效，瑕疵设立可行政撤销。

我国《公司法》第198条规定，公司瑕疵设立情节严重的可撤销公司登记，即我国采取的是瑕疵设立可行政撤销理论。立法选择何种理论，既要考虑现存制度，又包含价值取向。

第二部分

公司设立协议又可称之为发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。性质上属于合伙协议，在公司设立协议无效的情形下，是否必然导致公司不能成立，本书认为：公司能否成立，不受公司设立协议效力的影响。

公司的设立协议对所有的设立人均具有约束力，对内确定设立人相互之间的权利义务，对外就公司的设立活动对第三人承担连带责任。但公司设立协议并非公司成立的必要条件，法律对此亦无强制性规定。其原因就在于：

其一，从时间效力来看，设立协议是出资人为公司的设立而订，其效力仅及于公司设立阶段。其二，从空间效力上看，设立协议是设立人相互之间订立的合同，调整的是设立人之间的关系，约束的是设立人的行为。在特定的时间与空间范围之内，主体的法律地位亦具有其特定性，由此引发其行为的特定性质。

所以，即便单从主体出发，公司设立协议的主体为设立人，这是具有特定意义的法律身份，这既是由特定时间决定的，也是由特定空间所决定的，而公司作为独立的主体，与设立协议的时空是分离的，并无交错的可能。当然设立协议的行为目的是指向公司的，犹如腹中之胎儿一般。

第三部分

也就是说，设立人协议是受合同法调整的，其遵循的是合同法的基本原理，尤其是相对性原理的贯彻。而公司设立与成立是受到公司的规制的，遵循的是公司法的基本原理，这是由法人理论构建起来的。所以，我们能够确定一点：公司能否成立，不受公司设立协议效力的影响。

对此， （2016）最高法民申3077号亦有明确的裁判规则：公司设立协议调整的是发起人之间的关系，是公司设立过程的法律关系和法律行为，只在发起人之间具有法律约束力。而公司章程调整的是所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系。公司设立协议明显区别于公司章程的是，公司章程所调整的所有股东之间的法律关系，不论制定公司章程的原始股东还是章程制定后加入公司的新股东，都要受章程的约束，而公司设立协议具有合同相对性，只约束发起人。

这里尽管阐释的是设立协议与公司章程的问题，但是这正好涉及公司设立与公司成立的问题，二者相互影响但又相互独立，但是这一裁判规则从原理性的角度出发论证设立协议与公司章程的区分。从中，我们可以看到时间与空间的分离，是以法律地位，法律身份的不同而不同的，这又是相互影响的。