基小律观点 | 股权激励实务之激励股份回收争议及解决思路
基小律说：
陈艳 | 作者
目录
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股权激励回收纠纷与劳动争议相伴相随
公司在实施股权激励时，往往会同时约定激励股份回收的情形，例如激励对象辞职、被辞退或者劳动合同期满没有续签劳动合同等情形，并以事先约定的价格回购激励股份。在激励对象辞职、未续签劳动合同等情形下，公司与劳动者关于股份回收的争议比较清晰，可以按照股权激励协议照章办理。但是在劳动者被辞退这种情形下，如双方就激励股份的回收发生争议的，产生了双重法律关系上的争议，一是劳动者与用人单位因股权激励产生的民事法律争议，二是劳动者与用人单位的劳动争议，便不能单纯适用商事法律规则，而需结合我国劳动法律规则来综合判断。
实务中，若劳动者被公司辞退并被要求回收激励股份的，一旦劳动者提出劳动争议仲裁或者诉讼的，往往用人单位会主张非过错解除。但在司法实践中，法院可能因为用人单位规章制度的制定和公示不符合劳动法要求、劳动者的行为不构成用人单位规章制度中的违规行为、用人单位解除劳动合同的程序不合法、用人单位不能提供证据证明劳动者的行为构成严重违规、劳动者的违规行为未达到严重的程度等原因宣告公司败诉。用人单位一旦败诉，股权激励纠纷的主审法官很可能以劳动争议中的裁判结果为由直接驳回公司收回激励份额的诉求。
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股权激励回收纠纷的事前防范：方案设置，未雨绸缪
考虑到劳动仲裁、诉讼环节中法官对于劳动者保护的倾向性，建议公司在最初实施股权激励方案时便“对症下药”，尽量法官避免将劳动争议结果作为股权争议判决依据的可能性。就此，笔者提出以下建议：
其一，在激励方案基本原则中，可尽量突出股权激励的“商事属性”，如增加“本股权激励方案由公司、持股平台、现有股东及激励对象作为平等法律主体，根据《合同法》《公司法》《合伙企业法》等法律、法规、规范性文件及各方约定制定并实施”的表述，以尽量弱化“劳动属性”。如此，虽无法完全打消法官适用劳动法规则的可能性，但也可能在一定程度上对法官的判决倾向产生影响。
其二，从股权激励目的的角度出发，建议尽可能规避公司在因某某原因与激励对象解除劳动合同的情况下，有权低价回购股份的表述。一方面，如解除劳动合同的原因范围过广的（如无论因任何原因解除劳动合同），如前所述，难免让激励对象有不安全感，从而影响激励效果；另一方面，如解除劳动合同的原因范围仅限于劳动法下的合理理由的，则在司法实践中可能会被要求参考劳动法规则，承担繁杂、苛刻的劳动者保护及举证责任义务。
其三，建议设置客观、可量化、便于举证的回购条件。如将“因激励对象严重违反用人单位的规章制度与其解除劳动合同”改为“激励对象严重违反用人单位的规章制度，经用人单位两次书面提示后仍不改正的”；将“激励对象工作表现差，无法胜任当前职务”改为明确的利润/销售额指标等。
其四，激励方案中提及“规章制度”“考核指标”等内容时，若日后就此发生司法纠纷的，法院往往要求公司举证相关“规章制度”“考核指标”事实存在，且已经向激励对象履行了公示或通知程序。因此，建议将规章制度作为股权激励相关协议的附件，要求激励对象一并签署。
其五，很多企业仅仅在激励等待期/限售期内设置了回购机制，若激励对象的等待期结束、真正享有了激励份额后，即有权享有激励股份对应的所有股东权利，包括通过套现股份及获得分红收益“改善生活”，而此时若员工拟直接从标的公司离职，或开始懈怠工作、漠视规章制度的，公司往往无从管理和限制。因此，在激励方案设置时，建议对员工等待期/限售期满后的行为也设置合理的转让限制或回购事项。合理的转让限制包括激励对象取得激励份额后每年减持比例不超过截至上年末所持全部份额的25%，合理的回购事项包括公司在激励对象有“触犯法律、违反职业道德、泄露公司或合伙企业机密、严重失职或渎职等损害公司利益或声誉的行为”或“违反公司规章制度，经公司三次书面警告仍未改正的”等情形下有权以约定价格回购股份等。
此外作特别提示，在股权激励设置时，部分企业提出，若直接约定无论因任何原因与激励对象解除或终止劳动合同，公司均有权以事先约定价格回购激励对象股份的，就可以完全规避商事纠纷与劳动纠纷的双重法律关系。然而，这种安排虽能最大程度上保障公司既有利益不受损失，但难免让激励对象与公司产生信任风险，认为若公司未来实现上市或资本升值时，只要随意解除与自己的劳动合同，便可以剥夺自己已经获得的激励份额。因此，该方案实践中很可能引起员工反感，从而对激励效果、激励目的产生根本性的不良影响。
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股权激励回收纠纷的时候防范：建章立制，步步为营
如上所述，针对已经实施完毕股权激励的企业而言，可能出现激励对象工作态度消极、工作表现差，或激励对象因患病已无法继续从事工作等情形，此时公司可能希望通过非过错解除劳动合同的方式，主张取消股权激励、回购已激励股份。
非过错性解除劳动合同指在用人单位没有过错的前提下，由于客观情况发生了变化或者由于激励对象的主观原因，致使劳动合同履行困难，此时用人单位经履行法定程序后，可以单方面解除劳动合同。用人单位无过错的情形又可区分劳动者是否具有过错，具体如下：
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用人单位无过错 |
类型 |
内容 |
后果 |
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劳动者存在过错 《劳动合同法》第 39 条 |
在试用期间被证明不符合录用条件的； |
无需提前通知或支付经济补偿金。 |
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严重违反用人单位的规章制度的； |
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严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； |
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劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； |
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以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，导致劳动合同无效的； |
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被依法追究刑事责任的。 |
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劳动者不存在过错 《动合同法》第 40 条 |
劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； |
1. 提前三十日书面通知或额外支付一个月工资； 2. 支付经济补偿金。 |
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劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； |
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劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 |
但司法实务中，基于法律对劳动者的倾斜性保护，公司需要就解除行为的“非过错性”承担着较高的举证责任。因此，建议公司在激励股份授予完成之前完善和夯实公司的相关规章制度，在解除劳动合同时履行劳动法规规定的解除程序，保障回购激励股份的“合理性”。
1. 激励对象严重违反规章制度情形下的股份回收关注要点
股权激励时常常约定“用人单位因激励对象严重违反用人单位的规章制度，而与激励对象解除劳动合同时，公司可以取消股权激励或收回激励份额”。但如前所述，在劳动者与用人单位发生争议时，用人单位以该等理由主张非过错解除的劳动争议胜诉率差强人意。基小律就劳动法规相关要求及实务判例的败诉事由作出如下总结：
首先，如何确定公司存在规章制度，《劳动合同法》第4条对公司规章制度内容和程序要求颇高。一方面，规章制度的制定需履行民主程序，即企业需召开员工大会或者员工代表大会，对制定的内容进行说明，并请员工对其内容进行评议；另一方面，制度制定完成后需履行公示或通知程序，以确保员工知悉规章制度内容，此处基小律建议将规章制度作为劳动合同附件，要求员工一并签署。最后还需注意，规章制度的内容具备合理性、可操作性，企业应避免设置“员工不得烫发”“员工不得内部恋爱”等极具争议性的要求，否则不合法的规章制度还可能面临劳动部门的行政处罚。
其次，关于如何证明激励对象已经严重违反了公司规章制度。除了公司需通过录音录像、证人证言、书面留痕等证据证明激励对象确实从事了违反规章制度的行为外，还要求员工的违反程度已经达到了“严重”的标准，此处建议公司在制定规章制度时明确对“严重违规”行为进行界定和列举，否则若未经明确界定的，法院可能要求公司举证该员工的违规行为给公司造成的不利后果，结合激励对象违规动机、次数、影响等方面考虑，以对是否构成“严重”进行裁量
最后，公司还需避免解除劳动关系的程序存在瑕疵，除了书面通知解除事项并告知解除理由外，针对设有工会的企业而言，正式解除前仍需征询工会的意见，并将处理结果书面通知工会，否则仍可能因程序违规被认定为过错解除。
2. 激励对象工作表现差、无法胜任当前职务情形下的股份回收关注要点
常见的合理解除劳动合同的第二个理由是“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。该项事由具体适用时也需关注如下问题：
首先，关于如何证明激励对象不能胜任当前的工作，法官对公司主观、随意地认定激励对象不能胜任当前的工作事项非常排斥。因此需注意，第一，激励对象不能胜任当前的工作必须有配套客观的考核标准（如销售业绩指标、获得岗位所需的技能证书等），而非笼统采用“工作表现不佳”等主观标准。第二，考核制度应当在纠纷发生之前已经制定完成，且已在公司内公示或已经激励对象认可，而非系为了解除劳动合同而临时为激励对象“量身定做”，此处建议在考核制度制定时便要求考核对象在该考核方案上签字，或将考核方案作为劳动合同的附件。第三，用人单位应对考核过程、相关材料进行记录并且留存，作为考核结果依据的文件，并尽可能确保劳动者对考核过程中产生的通知、书函等进行签字确认。
其次，在成功证明劳动者不能胜任当前的工作后，用人单位还需选择对该名员工进行培训或安排调岗，且培训和调岗安排都需合理且适当。如拟安排培训的，培训内容需以提高或匹配劳动者工作能力和职业技能、解决其“不能胜任工作”事项为目的，且培训时长应当合理；如拟安排调岗的，调岗事项虽无需经过激励对象的同意，但公司应当根据该员工的劳动合同、工作经验、工作能力、技能、调岗前工作内容等条件进行安排。
再次，培训或调岗完成后，还需再次证明劳动者仍然不能胜任工作。此时公司承担的考核标准可用性、考核合理性、劳动者客观无法满足要求等举证责任要求与首次“证明激励对象不能胜任当前的工作”基本相同，不再赘述。
最后，与“严重违反用人单位的规章制度的”相似的，公司需履行书面通知解除事项、告知解除理由、工会相关程序。此外，公司还需支付劳动补偿金，并提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资（N+1）。
3. 激励对象患重病、无法继续从事工作情形下的股份回收关注要点
劳动法赋予了劳动者“医疗期”保护制度，在医疗期内公司不得解除与员工的劳动合同，应当允许员工休假治疗。因此该期限内公司无法解除与激励对象的劳动关系。但医疗期届满后，员工可能因客观上治疗效果不理想无法继续工作，或主观上以生病为借口不愿继续工作等原因，继续申请病假。此时公司可能希望解除劳动合同并取消股权激励，收回股份。
该种情形下，公司需先安排激励对象参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定，并视鉴定结果判断后续处置措施。
首先，如该员工被鉴定为一至四级的，基本丧失劳动能力的，公司需与其解除劳动合同，安排其退出劳动岗位，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。此时的解除劳动合同也属于合法解除，原则上不会影响激励股份的取消及回购安排。
其次，如该员工经鉴定，已有能力继续从事原工作，但该员工却拒绝复工、持续旷工的，公司可以拒绝其请假要求，并以该员工严重违反公司的规章制度为由要求解除劳动合同，具体内容参考前文关于“严重违反用人单位的规章制度”的注意要点。
最后，经鉴定，该员工劳动能力虽不属于一至四级，但确实无法继续从事原工作的，公司可以“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由，解除劳动合同。然而，出于对劳动者的保护，司法裁判中，法官仍可能因“未考虑为劳动者调整力所能及的工作岗位”“属于职业病或因公负伤”“医疗期未满不得解除”等原因驳回公司请求。因此如公司拟适用该条规则解除劳动合同的，需注意：第一，导致劳动者患病而丧失工作能力的原因不能是职业病或因工负伤，不能与用人单位有任何关系，否则用人单位无法将其辞退；第二，调岗必须合理，公司应当避免调至劳动强度、胜任能力、绩效标准等要求更高的岗位，或薪酬、职级等差距较大的岗位；第三，公司可多次以短信、邮件等书面方式，将医疗期满的复工要求、调岗等事项通知该名员工，并保留相关通知证据。
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总结
综上，股份激励是企业凝聚人力资本重要的手段和途径，成为企业发展的助推器。股份激励的设置是否完善决定着企业在很长一段时间里的稳步向前。本文仅从激励股份回收的角度探讨了一些问题和解决思路。在这个情境下，如公司拟通过单方无过错解除劳动合同，以取消股权激励、收回股份的，应关注“商事法律规则”与“劳动法律规则”可能需要同时适用的风险，特别是关注用人单位需承担的繁杂、苛刻的劳动者保护及举证责任义务。当然，如果用人单位在激励计划实施时，对症下药，设置客观、可量化、便于举证的回购条件，而非笼统以公司以合理理由解除劳动合同进行概述的，可进一步有效防范以上困境。