一文读懂“预查封”(含法律规定及适用)

来源｜法务之家

作者｜李明君，山东省平阴县华兴法律服务工作室合伙人

（本文仅供学习参考，侵权则删）

前言

最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》【法发[2004]5号】第十五条规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：

(一)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋;

(二)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋;

(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”

这是我国首次使用“预查封”的规定。所谓“预查封”就是指对尚未在登记机关进行物权登记但又履行了一定的批准或者备案等预登记手续、被执行人享有物权期待权的房地产所采取的控制性措施。

那么，法院预查封和查封有什么区别?在司法实践中，预查封又是如何应用的呢?

  (一)预查封与查封的区别：

预查封和查封在限制标的物转让的效力上应当是相同的，在法院查封或预查封期间,任何单位和个人不得擅自处分查封或预查封的财产。但是，二者之间又有所不同，具体表现在以下几个方面：

1、 两者的适用对象不同。查封的财产权属归被执行人所有，权属十分明确;而预查封的土地使用权和房屋所有权尚未办理登记，所有权尚不属于被执行人。

江苏省高级人民法院在常州市武进区广信农村小额贷款股份有限公司、常州天安元城房地产发展有限公司等借款合同纠纷、案外人执行异议之诉民事判决书【(2015)苏商终字第00079号】中认为：“根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第(三)项的规定，已经赋予人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。

故本案中因徐亚东不履行法院所作生效法律文书确定的还款义务被常州中院强制执行、该院执行机构裁定预查封徐亚东在天安公司所购涉案商品房的行为符合上述规定。”

2、 两者的法律后果不同。法院查封的财产权属未经法定程序不得变更;而预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合法的理由予以解除，当商品预售合同合法解除时，房屋不再是预查封对象。

安徽省宿松县人民法院在罗来义、张文德民间借贷纠纷执行审查类执行裁定书【2018)皖0826执异5号】中认为：“预查封登记是指土地、房屋尚未取得产权登记的情况下，人民法院作出查封裁定，土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。

本案中，被执行人张文德、周水姣与龙腾分公司在2015年9月25日签订‘秀水河畔’商品房3幢1单元3-1071室商品房预售合同，并与银行签订了按揭贷款合同，本院于2017年11月10日预查封该房屋并无不当。但预查封针对的对象实际上仅是被执行人将要取得的财产，查封的是被执行人的预期权利，在土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记转为正式查封登记。因此，预查封并不能限制商品房预售合同不能履行时，基于正当合法的理由予以解除，当商品预售合同合法解除时，房屋不再是预查封对象。

2017年12月25日本院作出的(2017)皖0826民初3198号民事判决书主文第一项，判决解除安徽华复房地产开发有限公司龙腾分公司与张文德、周水姣就‘秀水河畔’商品房3幢1单元3-1071室房屋签订的《商品房预售合同》，现该民事判决书已发生法律效力，预查封就没有查封对象，安徽华复房地产开发有限公司龙腾分公司享有案涉房屋的所有权。故案外人安徽华复房地产开发有限公司龙腾分公司基于实体权利提出排除执行的异议成立。”

3、 两者登记机关的审查义务不同。查封期间，权利人不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记;而预查封期间,登记机构除了可以将预查封的房地产等财产登记在被执行人名义下外,不得为任何其他登记行为。而一旦房地产等财产登记在被执行人名下,预查封就自动转为查封。

最高人民法院在攀枝花市第一私立实验学校、四川省攀枝花市人民政府再审审查与审判监督行政裁定书【(2018)最高法行申406号】中认为：“根据《土地登记办法》第六十九条‘对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权，在查封、预查封期间，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记’的规定，对人民法院在土地使用权采取查封及预查封期间所禁止的3种情形，是为限制土地使用权的转移。而注销登记行为非限制情形，且该行为系攀枝花市政府对其不当行政行为依法进行自我纠错的行为，也是攀枝花市政府依法行政的应尽职责。

因此，其作出注销10250号土地证所载土地使用权的登记行为合法。《土地登记办法》第五十六条规定，土地登记注销后，土地权利证书应当收回;确实无法收回的，应当在土地登记簿上注明，并经公告后废止。因此，攀枝花市政府在注销该土地登记的同时，撤销10250号土地证也并无不当。”

(二)法院能否对预查封的土地、房屋直接进入拍卖程序?

法院预查封了被执行人的土地、房屋，能否直接进入拍卖程序，在司法实践中存在不同的认识，支持者认为：

    1、《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，“预查封的效力等同于正式查封。”法院既然能对查封的房屋直接拍卖，预查封就理所当然可以进行拍卖。

    2、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

从此条规定可以看出，法律首先保护的是购房者对预售房屋的期待利益，即使开发商已经取得房屋的初始登记。在购房人作为被执行人的房屋预查封案件中，申请执行人申请法院强制执行预查封房屋，如果房地产企业提出执行异议，因法律首先保护购房者的期待利益，房地产企业的执行异议不能得到支持，从而预查封房屋可以强制执行。

但是，上述观点并非主流观点，司法实践中的主流观点是法院不得直接拍卖预查封的房地产，原因如下：

1、预查封的对象并非房屋本身，而是为了保全物权变动的请求权的实现。

商品房预售合同登记备案实际上是房地产及土地管理部门出于行政管理的目的，为了通过对商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护购房者的合法权益。

由于商品房预售合同备案仅仅是一种行政管理措施，不能产生物权登记的法律效力，因此，预查封措施实际上并非是对房产本身的查封，而只是对购房人在履行商品房预售合同过程中可以取得的可供执行的财产权益进行的保全措施。

在物权变动请求未实现之前，涉案房屋仍归属于开发商所有。而在执行程序中，人民法院所执行的房屋权属应当是没有争议的被执行人的财产，因此，预查封的房屋法院不能直接拍卖。

2、预查封和查封的效力等同不是指发生在房屋所有权人与被执行人之间时产生的效力。

虽然《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》明确“预查封的效力等同于正式查封”，这里讲的效力在指在限制房屋所有权转移至被执行人以外的第三人方面，预查封的效力等同于查封。

《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中也明确了“人民法院对土地使用权、房屋进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属”和“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记。”

这些规定都说明涉案房屋尚未登记在被执行人名下前，法院可以采取预查封措施但不得处理，权属登记在被执行人名下后，转为正式查封，并可进行实体处理，比如拍卖、变卖或折价处理等。

3、法院直接拍卖预查封的房屋，将对交易秩序产生重大的影响。

物权具有法定性，不动产的设立、变更、转让或消灭必须经过登记才具有法律效力，法院显然不能拍卖被执行人未有物权的房屋。如果法院拍卖成功，即可视为法院对不动产的权属进行了确认，与不动产管理部门的确权便产生了分歧，从而出现一物多权的状态，这是与法律规定相悖的。

  (三)法院如何处理预查封的房屋?

1、法院预查封期间，土地、房屋权属登记在被执行人名下的执行。

根据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六规定：“国土资源、房地产管理部门应当依据人民法院的协助执行通知书和所附的裁定书办理预查封登记。土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算。”

此时，人民法院应当按照相关的法律规定及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》办理。

2、预售房合同解除后，法院对预查封问题的处理。

法院对经过商品房预售合同备案登记的房屋所采取的预查封并非是针对房产本身的查封，且预查封也并不限制商品房预售合同的合法解除，那么，在商品房预售合同被依法解除后，买受人不再享有过户请求权，此时执行法院对备案房产继续查封的基础条件便不再存在。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第十八条第二款规定，“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”

因此，在此种情况下，预查封的效力只能针对合同解除后的金钱债权。