商品房认购书性质认定及责任承担（三）
本文是君之道思考的第355期文章
在房价高企的今天，开发商与购房者出现商品房认购合同纠纷时，通常情况下，继续履行是购房者的首选违约救济方式。《合同法》第一百零七条规定了继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等本约合同违约责任，但违反预约合同能否适用强制履行或继续履行则存在争议。因此商品房认购书被认定为本约合同还是预约合同，直接影响合同当事人承担责任的方式。
一、作为本约的商品房认购书可以主张继续履行
《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”
如果商品房认购书被认定为本约，即认购书具备商品房买卖合同的主要内容，各项条款完备，或内容还不完备，但未约定的细节条款可以依照交易习惯和合同漏洞填补方法填补明确。此时该认购书作为本约合同就具备了继续履行的条件。如果不存在其他阻碍继续履行的情况，则购房者可以主张继续履行。
二、作为预约的商品房认购书可以主张的违约责任
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。据此，守约方可向法院申请要求违约方承担违约责任或者要求解除合同、赔偿损失。
（一）较难请求继续履行
按照《合同法》规定，债务标的不适于强制履行或者履行费用过高的，不得强制履行。从法律上，如果存在继续履行的法律障碍，如开放商已将在建工程抵押等，无法办理预售登记，则不能够强制继续履行。从事实上，商品房认购书作为预约合同，仍需要进一步签署商品房买卖合同，属于行为的履行，且即使签署商品房买卖合同后，仍有大量的行为需要开发商配合，所以，这种强制履行的行为因事实上存在较大阻碍难以获得支持。
（二）可以适用定金罚则
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
因此商品房认购书作为预约合同时可以适用定金罚则，但以上规定中所指“定金”不能简单地认为是立约定金，也有可能为履约定金或违约金，需要结合商品房认购书签订的具体情况判断。
（三）可以主张支付违约金
当商品房认购书中约定违约金条款时，守约方可以按照合同约定支付违约金。根据《合同法》第一百一十四条的规定，违约一方可以主张按照当事人的损失，界定预约合同违约金过高或过低的标准并予以调整。
当商品房认购书不存在违约金条款时，守约方应当证明因对方违约而给自己造成的损失并主张赔偿。
（四）可以主张赔偿损失
当作为预约合同的商品房认购书不存在违约金条款，或守约方主张解除合同时，可以要求违约方赔偿损失。就赔偿损失而言，最主要的是确定赔偿损失的范围或计算方法。
根据（2019）最高法民申2826号黄文贵、北京宁科置业有限责任公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院认为，首先，预约合同以未来签订本约合同为目的，预约合同的意向购房人所支付款项的性质和数额均与商品房预售合同中的房屋交付的对价相距甚远，故基于预约合同与本约合同的合同目的和对待给付的内容不同，除非合同另有约定，根据权利义务对等的原则，预约合同的违约责任不能等同于本约合同违约责任。因此，购房者请求参照合同相对方所获房屋溢价（获益）确定损失数额，并无合同依据和法律依据。
其次，签订预约合同并不等同于必然签订本约合同，本约合同的签订与否仍具有不确定性，双方当事人正是基于客观上签订条件、时机不具备或者主观上特殊的考虑，才签订预约合同而非直接签订本约合同，双方当事人对此均应有所预见。如因客观情况发生变化不能签订本约合同，合同双方应遵循诚实信用原则，在明知或应知上述情形发生时应采取适当措施防止损失扩大，否则无权就扩大部分的损失主张赔偿。
最后，在当事人履行利益的主张不能成立情况下，认定预约合同的违约责任可以酌情考虑机会损失，符合损失填补原则。对于因不能实现签订本约合同的机会损失如何赔偿的问题，主要应当衡量预约合同内容及履行状态、签订本约意愿、客观障碍、市场风险、政策因素（如鼓励投资还是遏制炒房）等未签订本约合同的原因要件。
因此，购房者通常主张的房屋溢价损失较难获得支持。另外，我们认为订立合同所支付的各项费用、已付款项的法定孳息等均属于守约方可主张的赔偿损失范围。