动物产品中氧氟沙星、氟苯尼考等农残超标案件的定性和处理
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孙继承
2019年，农业农村部以公告第250号修订发布了食品动物中禁止使用的药品及其他化合物清单，随后农业农村部畜牧兽医局负责人就有关问题答记者问。本文摘选了其中的一段内容。
问：食品动物中禁止使用的药品，与蛋鸡产蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的药物是一回事吗？
答：食品动物中禁止使用的药品，与蛋鸡产蛋期禁用、乳畜泌乳期禁用、停止使用的药物不是一回事，不能简单划等号。
蛋鸡产蛋期禁用和乳畜泌乳期禁用的药物，一般都有明确的每日允许摄入量和其他动物、组织的残留限量标准，与禁用清单品种有本质区别。规定产蛋期禁用或泌乳期禁用的主要原因是，一是药物研发时缺乏相关研究数据，二是产蛋期间或泌乳期间较难执行休药期。临床上使用蛋鸡产蛋期或乳畜泌乳期禁用的药物，或在鸡蛋、牛奶中检出相关药物的残留，属于养殖环节超范围、不规范用药范畴。
洛美沙星等农业农村部已明确要求停止使用的药物，在公共卫生安全方面有潜在的风险隐患，不符合禁用清单遴选原则，但为了更好地维护公共卫生安全，农业农村部不再允许这些药物用于养殖生产，与禁用清单品种不同。临床上使用这些药物，或在动物产品中检出这些药物的残留，应属养殖环节超范围、不规范用药范畴。
二、养殖使用氧氟沙星、氟苯尼考等药物，是否属于使用禁用兽药。
关于兽用药氧氟沙星或洛美沙星等，2015年原农业部公告第2292号规定，自2016年12月31日起，停止经营、使用用于食品动物的洛美沙星、培氟沙星、氧氟沙星、诺氟沙星4种原料药的各种盐、酯及其各种制剂。
关于氟苯尼考，原农业部第235号公告规定，产蛋期的蛋鸡禁用氟苯尼考。
那么，如果行为人养殖过程中使用了氧氟沙星，或者对产蛋期的蛋鸡使用了氟苯尼考，是属于使用了禁用的兽药吗？按照农业农村部畜牧兽医局负责人上述答复，使用停用的兽药，或者使用蛋鸡产蛋期禁用的药物，或在鸡蛋中检出相关药物的残留，属于养殖环节超范围、不规范用药范畴。
据此是否可以认为，在使用行为的判断上，无论是使用停用的药物，还是对产蛋鸡在产蛋期使用禁用的药物，都不属于使用禁用药物？
三、刑事或市监行政处罚案件处理实践
刑事处罚方面。
氟苯尼考：（2020）鲁09刑终186号案中，泰安中院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款规定定罪处罚。上诉人张*在养殖蛋鸡产蛋过程中使用氟苯尼考，属于在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，构成生产销售有毒有害食品罪。
根据判决结果，可做如下理解，本案中，对产蛋期的蛋鸡使用了氟苯尼考，这个使用行为符合以下二者之一：1.使用禁用兽药。2.使用有毒有害物质。
另外一个案件中，(2019)津0105刑初116号则认定养殖者的同类行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
氧氟沙星：笔者在中国裁判文书网查阅了涉及到氧氟沙星和有关类型食品罪名的案例，一共有10个。其中5个认为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。黑龙江佳木斯，（2020）黑08刑终128号、（2020）黑0811刑初120号。内蒙古通辽，（2020）内05刑终222号。河南睢县，（2021）豫1422刑初24号。新疆自治区某县，（2020）新2922刑初402号。广东汕头朝阳，（2020）粤0513刑初733号。
另外5个认为构成生产、销售有毒、有害食品罪。浙江德清，(2020)浙0521刑初55号（水产品检出）、（2020）浙0521刑初65号（水产品检出）。广东韶关浈江，（2019）粤0204刑初50号（鸡肉产品中检出）。河南内乡，（2017）豫1325刑初142号（鸡蛋中检出）。江苏常州，（2019）苏0581刑初1380号（猪肉产品中检出）。
市监行政处罚方面。
市监领域查处销售环节，对农产品中氟苯尼考残留超标问题的处理，适用的法条也不一。有的案子适用了《食品安全法》第123条，按使用禁用的兽药处罚，起罚为10万元；有的则适用了《食品安全法》第124条，按兽药残留处罚，起罚为5万元。
有的案子适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条（一）处罚（使用禁用的兽药），有的适用第二十五条（二）处罚（兽药残留），前者对应《食品安全法》123条，罚款10万元起；后者对应《食品安全法》124条，罚款5万元起。
例如上海食药监局关于不合格食品核查处置情况的通告（2018年第12期），对于两个违法情况相同的超市，分别适用了不同的法律条款；相似案子，河南省市场监管局2018年35号通告中适用了《办法》第二十五条（一），2019年6号通告中适用了《办法》第二十五条（二）。
也有人向市监总局提出了这问题，市监总局的答复是：食用农产品生产环节监管属于农业农村部门职能。建议可以咨询相关部门。
四、农业执法中氧氟沙星、氟苯尼考等类药物农残超标案件的定性和处理
1.关于使用氧氟沙星（停用药物）的定性。
《农产品质量安全法》第四十六条 使用农业投入品违反法律、行政法规和国务院农业行政主管部门的规定的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。
《兽药管理条例》第三十八条 兽药使用单位，应当遵守国务院兽医行政管理部门制定的兽药安全使用规定，并建立用药记录【适用对象：单位】。
第三十九条 禁止使用假、劣兽药以及国务院兽医行政管理部门规定禁止使用的药品和其他化合物。禁止使用的药品和其他化合物目录由国务院兽医行政管理部门制定公布【适用对象：单位或个人】。
第六十二条 违反本法规定，未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药的、未建立用药记录或者记录不完整真实的，或者使用禁止使用的药品和其他化合物的，或者将人用药品用于动物的，责令其立即改正，并对饲喂了违禁药物及其他化合物的动物及其产品进行无害化处理；对违法单位处1万元以上5万元以下罚款。
理解：氧氟沙星属于停用药。如果用了，应认定为“未按照国家有关兽药安全使用规定使用兽药”。
第一，单位使用，按照兽药管理条例第62条处罚。不能适用《农产品质量安全法》处罚。
第二，个人使用，有观点认为不能适用兽药管理条例62条处罚。因为第38条和第62条的规制对象，是单位。条文上不包括个人。笔者赞成这种理解。但是，个人使用氧氟沙星是不是一定不能处罚？不一定。如果涉案氧氟沙星被认定为假兽药或劣兽药，那么这个时候就可以认定为违反了39条并适用第62条处罚。
第三，按照本文第一、第二部分的分析，使用氧氟沙星的违法行为，违反的条文是兽药管理条例第38条，也可能是39条中的“假兽药或劣兽药”。属于超范围或不规范用药。
第四，与种植中的类似情形不同。比如，种植蔬菜使用了毒死蜱（特定作物禁用），这类行政处罚案件，在办理中不少案件是按照使用禁用农药来办理的。如2021年2月25农业农村部公布农产品质量安全监管执法典型案例中，浙江省宁波市北仑区农业农村局查处周某在蔬菜种植中使用禁用农药案和安徽省蚌埠市高新区农业农村局查处陈某某在蔬菜种植中使用禁用农药案都是这样。
2.关于销售氧氟沙星（停用药物）残留超标的动物产品的定性。
《农产品质量安全法》第五十条 农产品生产企业、农民专业合作经济组织销售的农产品有本法第三十三条第一项至第三项或者第五项所列情形之一的，责令停止销售，追回已经销售的农产品，对违法销售的农产品进行无害化处理或者予以监督销毁；没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款。（略去了违反的条文）
《兽药管理条例》第四十三条 禁止销售含有违禁药物或者兽药残留量超过标准的食用动物产品【适用对象：单位或个人】。
第六十三条 违反本条例规定，销售尚在用药期、休药期内的动物及其产品用于食品消费的，或者销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的，责令其对含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品进行无害化处理，没收违法所得，并处3万元以上10万元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
理解：对于销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的行为，要么只能适用兽药条例处罚，要么只能适用农产品法，而不是可以在农产品法和兽药条例中作选择或裁量。适用哪个法律规范进行处罚，不是合理性问题，是合法性问题，在这个过程中，没有“过罚相当”原则的适用余地。
具体来看，对于销售含有违禁药物和兽药残留超标的动物产品用于食品消费的行为，如何适用法律？
第一，如果被处罚主体是个人或个体工商户，就适用兽药条例处罚，不能以农产品法未规定为由不处罚。
第二，如果有证据证明不是用于食品消费的，就适用农产品法，这时候没有适用兽药条例的余地，不符合兽药条例第63条的处罚构成要件。
第三，如果穷尽合理调查手段后，不能证明销售的动物产品是用于食品消费，就适用农产品法处罚。这种情况，存在事实推定，需要注意推定的前提是穷尽合理调查。
第四，如果能够证明销售了动物产品，且能证明销售的动物产品用于食品消费，就适用兽药条例处罚，且只能适用兽药条例处罚。这时在调查取证上要特别注意。因为，“用于食品消费”属于处罚构成要件，处罚机关对此承担举证责任。“32个动物防疫执法涉诉行政审判案例要点精读（2014-2021）”中，第25个案例，南通市中级人民法院对于处罚机关和当事人的举证责任进行了详细的释明。
第五，国务院食品安全特别规定，在处理上述行为时没有适用的空间，也就是说不能适用；因为，兽药条例和农产品法都有了规定。
3.关于违法使用和违法销售行为的最终处理。