建设工程诉讼中的反诉和抗辩应如何主张？

《建设工程司法解释（二）》第7条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”本条司法解释主要是对《建设工程司法解释（一）》第11条的进一步明确，《建设工程司法解释（一）》第11条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”法律实务中，承包人为追索工程款而提起诉讼，发包人通常会以工程质量不符合合同约定或者法律规定为由要求承包人支付违约金或者赔偿相关损失，并据此要求不付、少付工程款。《建设工程司法解释（一）》第11条对这种情况下是进行抗辩还是提起反诉，没有明确规定，导致实践中出现争议。《建设工程司法解释（二）》第7条对此专门予以规定。反诉与抗辩存在以下区别：前者是提出独立诉讼请求，要求对方赔偿损失、支付违约金，是包括请求内容的诉；后者是一种反驳，反驳原告的权利不存在、权利已消灭、行使权利的条件不具备，旨在降低或免除被告的责任。就反诉与抗辩的区别而言，对当事人影响最大的主要在于反诉案件受理费和法院的处理方式不同。对于反诉，被告必须交纳反诉案件受理费，法院必须对反诉请求作出明确裁判；而对于抗辩，被告不需要交纳案件受理费，无论抗辩理由是否成立，法院都不需要对其另行作出裁判。

法律实务中，被告准确判断提出抗辩还是提起反诉，主要参考以下两个标准：一是看被告的主张是否超出原告诉讼请求的范围；二是看原告是否具有独立的请求给付内容。下面笔者针对建设工程纠纷的具体情况说明抗辩和反诉的具体适用。

（1）承包人向发包人主张支付工程款，发包人提出已经超付。显然发包人的主张超过了承包人的诉讼请求范围，但不具有独立的给付请求内容，故只能认定为是抗辩。该抗辩理由如果成立，法院会直接驳回承包人要求支付工程款的诉讼请求，而不会判决承包人向发包人返还超付的工程款。如果发包人主张要求承包人返还超付的工程款，则发包人的主张具有独立的给付请求内容，显然属于反诉，应按反诉处理。

（2）承包人向发包人主张支付工程款，发包人要求承包人支付违约金或赔偿损失。发包人主张承包人承担违约责任或赔偿损失的诉求不仅明确具体，而且该主张明显超过了承包人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，属于独立的诉，应当作为反诉处理，并与本诉合并审理。

（3）承包人向发包人主张支付工程款，发包人仅以工程质量问题主张减少工程款。这种情况下，发包人是承认拖欠承包人工程款的，只是出于质量问题而要求减少支付，即发包人的主张没有超过承包人诉讼请求范围。而减少工程价款的主张虽然有给付内容，但实质仍系在承包人主张工程欠款基础上的抵销主张，不具有新的独立的给付内容，故仍应认定为抗辩，而无须提出反诉。如果发包人不提出减少工程款，而是以工程存在质量问题给其造成损失为由直接拒绝支付剩余工程款，同样是抗辩而非反诉。

（4）承包人向发包人主张支付工程款，承包人逾期完工，发包人主张工期延误索赔。承包人未按合同约定完工，导致工期拖延，产生工期延误损失。发包人提出要求承包人赔偿工期延误损失的主张，已构成独立之诉，并超出了承包人的诉讼请求范围，应作为反诉提出。

（5）承包人向发包人主张支付工程款，发包人要求承包人承担质量问题返修义务或赔偿损失。此时，发包人的主张已构成了一个独立的诉，且已超出了承包人的诉讼请求范围，发包人应提出反诉，或者另行起诉。

（6）承包人向发包人主张支付工程款，发包人因承包人拒绝维修工程而另行委托他人修复后，主张抵扣修复费用。发包人要求承包人承担修复费用的主张虽可以构成一个独立的诉，但该主张未超出承包人的诉讼请求范围，因此发包人对该项主张有权以抗辩形式提出亦有权提起反诉，发包人有选择权，应尊重发包人意见。对发包人选择以抗辩形式主张扣除该笔质量修复费用时，法院应作为抗辩进行审理，不应要求发包人另行提起反诉。

（7）施工合同约定违约金可以直接从工程款中抵扣，承包人向发包人主张支付工程款时，发包人主张减少工程款并抵扣。由于双方当事人在合同中已明确约定可直接将违约金从应付工程款中予以扣减，法官可以在本诉中一并处理，将发包人的该项主张视为抗辩，无须发包人再提起反诉。

（8）承包人向发包人主张支付工程款，发包人提出承包人在施工过程中存在偷工减料、未按图施工等情形，要求减少工程价款。此时，发包人的主张不构成一个独立的诉，也没有独立请求支付的内容，因此应作抗辩处理。

（9）承包人向发包人主张支付工程款，发包人要求承包人赔偿因工程质量不符合合同约定而造成的其他财产或者人身损害。发包人的请求既超出原告请求范围，又具有给付内容，属于独立诉讼请求，发包人可以另行提起诉讼。因发包人的请求为侵权损害赔偿之诉，承包人主张的工程欠款为建设工程施工合同纠纷，二者不是同一法律关系，故不能提起反诉，只能另行起诉。