新担保司法解释学习28、实际出资人能否对抗代持人之债权人对代持股权的执行（汪兴平）
对于代持股权，对外显示的登记股东为代持人，代持人亦称名义股东，委托人亦称隐名股东或实际出资人，当代持人即名义股东对外负有债务时，名义股东的债权人很有可能会申请法院保全或执行名义股东名下的代持股权，即使债权人不对该债权申请强制执行，法院也很有可能对该股权查封保全和强制执行。而该股权实际上并不是名义股东的责任财产，而是隐名股东的财产，只是因为委托代持而使该股权登记在名义股东名下，执行该财产显然是侵犯了隐名股东的财产权益。但对于债权人来说，由于股权代持并无公示，其保全和执行该股权显然也是没有过错的，其基于对名义股东财产的信赖利益而保全和执行名义股东的财产之利益也应该依法保护。在两个相互冲突的利益都应该保护的时候，就有一个利益的衡量问题，谁的利益更应该优先得到保护，也就是实际出资人能否以其为股权的真实权利人对抗代持人之债权人对代持股权的执行。
对于这一问题，最高法院并无明确的规定，两种不同的裁判都有。比如在（2015）民申字第2381号案件中，最高法院认为：关于公司股权实际权利人能否对抗该股权名义持有人的债权人对该股权申请司法强制执行问题。在本案所涉及的执行案件中，中行南郊支行是申请执行人，成城公司是被执行人，华冠公司是提出执行异议的案外人，执行标的是成城公司名下登记的渭南市城市信用社1000万股。成城公司为该股权的名义持有人，华冠公司为该股权的实际权利人，中行南郊支行主张对案涉成城公司名下股权应执行过户给自己。
最高法院认为：商事外观主义作为商法的基本原则之一，其实际上是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律选择适用准则，通常不能直接作为案件处理依据。外观主义原则的目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用也可能会损害实际权利人的利益。根据《公司法解释（三）》第二十六条的规定，股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人。据此，商事外观主义原则的适用范围不包括非交易第三人。案涉执行案件申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。
而在（2019）最高法民再46号案件中，最高法院认为：就外部关系而言，名义股东是其名义上所持股权的责任承担者，根据权利义务对等的原则，在名义股东作为被执行人时，同样应当是登记在其名下股权的权利享有者，即登记在其名下的股权应当作为其责任财产而对外承担责任。实际出资人的身份未经登记的，不能对抗公司或名义股东的债权人。虽然一般而言，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为，但这并不意味着对交易之外领域适用的绝对排除。尤其是在涉及强制执行程序中对名义权利人所代持的股份进行强制执行时，就更应当注意到申请执行人对于执行标的的信赖利益，并着眼于整个商事交易的安全与效率予以考量。一方面，执行债权人与被执行人发生交易行为时，本身也存在信赖利益的保护问题。因为执行债权人在与被执行人发生交易时，基于对被执行人的总体财产能力进行衡量后与之进行交易，被执行人未履行生效法律文书确定的义务进入执行程序后，被执行人名下的所有财产均是对外承担债务的一般责任财产与总体担保手段。另一方面，即使执行债权形成于股份登记信息公示之前，债权人不是基于股份登记信息与债务人进行交易，在执行阶段，仍存在债权人的信赖利益保护问题。由于法律规定明确否定了超标的查封，申请执行人为实现对某项特定财产的查封，必须放弃对其他财产的查封申请，如果对该查封信赖利益不予保护，不仅对申请执行人有失公允，同时也损害了司法执行机构的信赖利益。因此，在案涉股份的实际出资人与公示的名义股东不符的情况下，不应将善意第三人的保护范围仅限于就特定标的从事交易的第三人，将其扩张到名义股东的执行债权人，具有正当性与合理性。
不仅最高法院有诸多的完全对立的裁判，各省高院对于实际权利人能否对抗代持人之债权人的强制执行，也存在着完全对立的指导意见，比如江西高院和江苏高院规定不能对抗，不支持隐名股东对债权人执行代持股权的异议，而山东高院则规定能对抗，支持隐名股东对债权人执行代持股权的异议，后者的理由是股权善意取得制度的适用主体仅限于与名义股东存在股权交易的第三人，一般债权人对于代持的股权无信赖利益，不属于公司法第32条规定的第三人。
上述问题的冲突，实际是如何理解公司法第三十二条 “公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”中规定的不得对抗的第三人的范围，或者说已经对代持股权采取司法强制措施的债权人是否属于这里的第三人。
应该说，最高法院对上述问题的观点一直在摇摆，比较形成共识的是与代持股权有直接交易的第三人肯定是属于公司法第32条规定的第三人，一般无任何交易基础的普通债权人不属于这里的第三人，有争议的是采取保全查封措施和执行的债权人是否属于这里的第三人，九民纪要虽未作出规定，征求意见稿曾经是两种意见同时征求，但最后回避了该问题，但从其在引言中的规定可以看出，具有一定的否定的倾向，但本次民法典担保司法解释可以间接证明最高法院是倾向于肯定。笔者认为结合民法典与民法典担保法司法解释，可以认为最高法院已经从规则上肯定了法院采取保全查封措施的对应债权人为不得对抗的第三人，即法院不应支持实际出资人对代持股权采取了司法强制措施的债权人的异议。
民法典第四百零三条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”对于善意第三人的范围，民法典担保司法解释第五十四条规定“抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”即对财产采取司法保全或执行措施的债权人为善意第三人。第六十七条更是规定上述善意第三人的范围适用于非典型担保：“在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。”由该规定可知至少让与担保在该条的“等”字范围内。“在解释论上可以认为，无担保债权人已经通过强制执行程序查封、扣押抵押财产的情形之下，其对该抵押财产已经取得了对物的支配权，与抵押权人形成了对物的争夺关系。同时可以认为，无担保债权人此时已取得该财产的（间接）占有，债权人的胜诉债权就该财产也就取得了担保权（动产质权）。在利益衡量上，无担保债权人在交易时是基于标的物上不存在担保负担的责任财产状态，在债务人的财产被查封 、扣押时，债权人即与未登记抵押权人的利益发生实质性冲突，此际，对于未登记抵押权人和无担保债权人应实行平等保护。”（注）
动产抵押，虽未登记，抵押权人依然是动产上的物权人，只是该抵押权不具有对抗效力，而股权委托代持，委托人对于股权的权利，显然远未达到物权权利的程度，举重明轻，并依上述逻辑，保全查封或者执行的债权人，其权利就可以对抗未经登记的动产抵押和未经登记的非典型担保，因为该债权人由于采取了司法强制措施而成为具有对抗无对抗权的抵押权权利，这一结论对于股权代持亦成立，因此，让与担保和代持股权的实际出资人均属于未经登记的股权所有人，而对代持股权采取司法强制措施的债权人属于股权上享有物权权利的第三人，其有权对抗实际出资人对于股权实际出资的异议。
注：新担保司法解释理解与适用 程啸 高圣平 谢鸿飞 著 法律出版社 P345