【建纬观点】案例解析|挂靠人能一并起诉发包人与被挂靠单位么？
作
者
介
绍
徐寅哲，上海市建纬律师事务所合伙人。英国赫特福德大学商法硕士、苏州大学法学硕士。执业10余年间，为各大房地产、施工企业负责处理各类工程案件300余起。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的起草工作及其适用指南、《法院审理建筑工程案件观点集成》等书籍的编写工作，曾在《建筑》、《上海律师》等期刊发表多篇专业文章。
一、问题的提出
实际施工人存在的情形主要包括三类：转包、违法分包、挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条的规定，当前转包、违法分包情形下，实际施工人将发包人、转包人、违法分包人共同纳入诉讼被告范围，并要求发包人在欠付工程价款范围内承担连带付款责任的，可以得到法院判决的支持。那么挂靠情形下，实际施工人是否可以同样据此要求发包人与被挂靠单位承担相应的连带付款义务？
图表一：
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《施工合同司法解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
二、案例解析
虽然，《施工合同司法解释》对以上问题未有明确释明，但是笔者在长期一线的工程案件诉讼代理活动中发现：有一些挂靠工程案件，因本身挂靠形态的隐蔽性、复杂性（注：严格来讲，转包意味着第一手的施工合同是有效的，而后转包人与实际施工人签订的转包协议因违法而无效；挂靠则是第一手的施工合同即是无效的。但是实践的复杂程度远超理论的设想，实践中更多的时候转包与挂靠无法区分，例如：都是以内部承包的形式，且项目的具体承接，施工单位与实际施工人都发挥了作用），在具体的审理过程中实际是不做更多的实际施工人形态的区分的，而是在确定实际施工人身份以后，直接笼统地援引《施工合同司法解释》第二十六的规定，判令发包人与被挂靠单位一并承担连带付款义务，其中发包人是在欠付工程款范围内承担连带责任。当然，较多的法院判决则是在调查核实清楚实际施工的客观事实，在查明挂靠施工的情形下，判令发包人直接向实际施工人支付工程价款，被挂靠单位则以其过程中自发包人处已经收到的工程款为限承担给付义务。【注：以下案例一属于前种情形，案例二、三、四、五都属于后种情形。】
图表二：
案例一【基层法院】：胡修利与浙江盛峰建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，审理法院：宁波市镇海区人民法院，案号：（2015）甬镇民初字第924号。
案件关系：
法院判决：原告（胡修利）与被告盛峰公司之间名为内部承包，实际系原告（胡修利）挂靠被告盛峰公司名下施工，故原告（胡修利）与被告盛峰公司签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》均为无效，原告（胡修利）系涉案工程的实际施工人。因被告盛峰公司并非涉案工程的施工方，涉案工程系由原告（胡修利）挂靠盛峰公司实际施工，相关的施工资料亦不在盛峰公司掌握中，原告（胡修利）作为实际施工人与被告中万公司结算并无不妥。被告盛峰公司因按照原告（胡修利）与被告中万公司之间的复审结算金额支付剩余工程款，发包人中万公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
案例二【中级法院】：金永其与浙江远辰建设股份有限公司建设工程合同纠纷案件，审理法院：一审浙江省平湖市人民法院、二审浙江省嘉兴市中级人民法院，案号：一审（2015）嘉平民初第183号、二审（2016）浙04民终1310号。
案件关系：
法院判决：金永其、远辰公司虽然签订了《内部承包协议书》，但根据双方的陈述及《内部承包协议书》的记载，涉案工程独立核算、自负盈亏，工程的材料、人工、费用等全部由金永其负担，故金永其、远辰公司之间实际上是挂靠关系。涉案工程现已通过竣工验收，远辰公司应配合金永其与中发公司进行相关的工程竣工结算，金永其直接要求远辰公司支付工程款，缺乏依据。
案例三【中级法院】：马小楼与上海鸿光建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，审理法院：一审淮安市淮阴区人民法院、二审淮安市中级人民法院，案号：一审（2015）淮民初字第02096号、二审（2016）苏08民终1088号。
案件关系：
法院判决：鉴于马小楼为挂靠鸿光公司的实际施工人，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的转包或违法分包情形下的实际施工人，故其与鸿光公司之间不存在施工合同关系，仅存在挂靠关系，而杨伟东亦认可与鸿光公司之间为挂靠关系；同时，以鸿光公司名义向东郊医院主张的工程款项中既包含了马小楼施工的内容，也包含了杨伟东施工的内容，鸿光公司授权马小楼参与该案诉讼，并约定马小楼应得的款项以该案生效文书确定的为准，故鸿光公司对马小楼并无支付工程款的义务。
案例四【高级法院】：吕宝珊与南通长城建设集团有限公司、海南龙诚达投资有限公司建设工程施工合同纠纷案件，审理法院：一审海南省第一中级人民法院、二审海南省高级人民法院，案号：一审（2015）海南一中环民初字第4号、二审（2016）琼民终150号。
案件关系：
法院判决：吕宝珊并非南通建设公司职工，吕宝珊以责任书的形式借用南通建设公司名义，南通建设公司上诉主张吕宝珊挂靠南通建设公司施工的理由成立，吕宝珊主张其与南通建设公司之间系转包关系没有事实与法律依据。吕宝珊与龙诚达投资公司存在实际施工法律关系，龙诚达投资公司尚欠工程款应由龙诚达投资公司直接向实际施工人吕宝珊支付。原审判决认定南通建设公司对吕宝珊承担龙诚达投资公司尚欠工程款的责任不当，应予以纠正。
案例五【最高法院】：满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司与聂绮、中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，审理法院：一审内蒙古自治区高级人民法院、二审最高人民法院，案号：一审（2012）内民一初字第5号、二审（2013）民一终字第100号。
案件关系：
法院判决：森天公司中标并与宏基公司签订《建设工程施工合同》。森天公司成立市政工程项目部，聘用聂绮为项目部经理，并给该项目部设立临时账户，宏基公司将前期工程款付至项目部临时账户，后期工程款汇入聂绮个人公司账户等一系列行为，证明涉案给排水市政工程的发包人是宏基公司，聂绮在承揽工程后，挂靠森天公司，涉案工程事实是由聂绮承包并作为实际施工人完成，故聂绮与宏基公司已经形成事实上的建设工程承包合同关系。涉案《建设工程施工合同》签订后，施工义务是由聂绮履行，工程款也由宏基公司直接拨付聂绮承包的项目部及其个人开办的广告公司，故该工程合同权利义务指向的对象是聂绮。聂绮与宏基公司已经全面履行了发包人与承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故聂绮是涉案工程的实际承包人，聂绮的合法权益依法应予保护。聂绮主张其挂靠单位森天公司承担尚欠工程款的给付义务，没有法律依据，不予支持。
三、理论探讨——挂靠人起诉发包人与被挂靠单位的请求权基础
如上所述，实践中有些法院在处理工程案件挂靠纠纷时，要么机械地援引2004年《施工合同司法解释》第二十六条之规定，不做挂靠形态下合同关系的深入剖析，完全基于保护实际施工人的立场，要求发包人与被挂靠单位承担连带付款义务，其中发包人在欠付工程款范围内给付；要么在竭力查明客观事实真相后，从事实上的合同关系角度出发，判令挂靠人绕过被挂靠单位直接向发包人主张工程款的追索权利，被挂靠单位因为与挂靠人之间不存在实体上的工程合同权利义务关系（注：该关系根据《合同法》第二百六十九条之规定，应为一方进行工程建设，一方支付价款）而无需承担相应的工程款给付义务。
笔者以为，讨论工程案件挂靠情形下的挂靠人起诉发包人与被挂靠单位的问题，还是应当回归到《合同法》本身。基于笔者的理解，挂靠情形下存在两个合同关系，一个是被挂靠单位与发包人之间形成的建设工程施工合同关系，一个是挂靠人与被挂靠人之间的委托合同关系。
图表三：
实践中，有法院判决认为挂靠情形下存在三个法律关系，一是发包人与被挂靠单位名义上的总承包合同关系，实际上被挂靠单位只是借用施工资质给挂靠人使用，并不实际参与有关施工承包合同的签订、施工、工程进度款和结算款的支付、结算，通常挂靠人与被挂靠单位约定被挂靠单位不承担相关民事或法律责任；二是挂靠人与被挂靠单位之间的借名挂靠关系，通常以挂靠人支付被挂靠单位挂靠费或管理费为条件，被挂靠单位许可挂靠人以其名义承揽工程；三是发包人与挂靠人之间的实际施工法律关系，有关签订总承包合同、施工、工程进度款和结算款支付结算等实际上均由挂靠人借用被挂靠单位名义进行，被挂靠单位并不实质参与（详见本文案例四中海南省高级人民法院的判决）。但是实际上这里所谓的前两个法律关系，都可被归入挂靠人与被挂靠单位之间的委托合同关系之中。
对于挂靠人与被挂靠单位之间的关系，《合同法》第四百零二条、第四百零三条实际已经有十分明确清楚的规定，而当出现《合同法》第四百零三条规定的除外情形时，如果被挂靠单位（受托人）怠于向发包人（第三人）行使有关工程款的追索权，则再辅之以《合同法》第七十三条之规定也可以予以解决。
1、如果发包人（第三人）在订立施工合同时知道被挂靠单位（受托人）与挂靠人（委托人）之间的代理关系（挂靠协议）的，则根据《合同法》第四百零二条的规定，施工合同将直接约束挂靠人（委托人）与发包人（第三人）。例如：很多施工合同上都是由挂靠人（委托人）直接作为被挂靠单位（受托人）的代表签字，过程中，发包人（第三人）在一开始也仅是与挂靠人（委托人）磋商各项合同条款，各种表征都指明发包人（第三人）对于挂靠人（委托人）的身份是明确知晓的，则挂靠人（委托人）可根据《合同法》第四百零二条的规定，直接向发包人（第三人）主张工程款项。
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《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”
2、因为挂靠施工的违法性，一般情况下应推定发包人（第三人）与被挂靠单位（受托人）订立合同时如果知道该挂靠人（委托人）就不会订立合同。因此，如果发包人（第三人）在订立施工合同时不知道被挂靠单位（受托人）与挂靠人（委托人）之间的代理关系（挂靠协议）的，则根据《合同法》第四百零三条的规定，挂靠人（委托人）不得突破被挂靠单位（受托人）与发包人（第三人）之间施工合同的相对性，不得行使被挂靠单位（受托人）对发包人（第三人）的权利。也就是说，挂靠人（委托人）在此种情形下，向发包人（第三人）直接提出的工程款直接给之主张不应得到支持，没有请求权基础。挂靠人（委托人）仍应依据代理关系（挂靠协议），通过被挂靠单位（受托人）提出相应的工程款给付主张。如被挂靠单位（受托人）怠于向发包人主张工程款的，则挂靠人（委托人）可根据《合同法》第七十三条之规定提出有关的代位权之诉。
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《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”
《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
四、小结
1、2004年《施工合同司法解释》第二十六条的规定，基于当时的立法背景，有其一定的特殊意义。经过这十多年的司法实践，在施工合同纠纷领域，大量的律师与当事人都形成了实际施工人可直接向发包人与其合同直接相对方（转包人、违法分包人、被挂靠单位）连带主张工程尾款的概念。而相当多的法院也逐步形成一旦认定实际施工人，即判令发包人与转包人、违法分包人或被挂靠单位连带给付工程尾款，或者挂靠情形下直接要求发包人支付工程款给付义务的想法。虽然，从保护实际施工人（农民工）权益的角度，这样的操作有其现实意义，但是，一旦突破合同相对性，以司法解释的方式绕过《合同法》，就好比打开了一个“潘多拉”魔盒。仍以发包人（第三人）在订立施工合同时不知道被挂靠单位（受托人）与挂靠人（委托人）之间的代理关系（挂靠协议）为例，此种情形下若随意准许挂靠人（委托人）可突破合同相对性，则对诚信守法的发包人（第三人）一方构成侵害。
2、笔者以为，在当前司法解释规定不明的情况之下，基于当事人立场，从合法争取当事人利益最大化的角度出发，对于此类有争议的问题，或许在诉讼策略上仍可以进行适当的安排。但针对施工合同纠纷中的挂靠情形而言，仍不应随意突破合同相对性。在2004年《施工合同司法解释》尚未修订的情况下，针对第二十六条的规定不应随意做扩大化地解释而将挂靠的情形也包括进来。具体的个案中，应严格审查挂靠的具体情节，区分发包人是否知晓，准确适用现有《合同法》的基本规定。
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