周光权：刑法修正案十一对“体感治安”的回应

有的行为一旦实施，公众会直观地感受到行为的危险性，从而基于对“体感治安”的渴求发出重罚呼吁，司法上有时候也不得不回应这种民众的关切。高空抛物、抢控驾驶装置案件按照以危险方法危害公共安全罪这一“口袋罪”处理，就属于这样的类型。

近年来的审判实践中出现了不少高空抛物行为被认定为以危险方法危害公共安全罪的案件。例如，被告人在其居住的楼上多次往楼下扔花瓶、灭火器、玻璃罐等物，导致楼下多名被害人的多辆汽车被砸坏的，法院认定被告人构成以危险方法危害公共安全罪，主要理由是：该场所是人来人往的公共场所，被告人多次实施类似行为，被告人所扔下去的物体有使他人的人身和财产遭受损害的危险。

类似判决似乎可以从有关司法解释性文件中找到依据。《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》（2019年10月21日）规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，依照《刑法》第114条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定处罚。

但是，这一规定有值得质疑之处。《刑法》第114条规定，放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。其中的危害公共安全，并不是指造成实害，而是要求产生公共安全的具体危险。但是，通常的高空抛物行为，抛掷物品砸中一定对象的，该结果就固定化、特定化，不会再波及其他人，行为不具有“危险的不特定扩大”的性质，不会进一步导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；即便是在人员密集的场所实施高空抛物行为，可能侵犯多数人的生命、身体，但由于其也不具有危险的不特定扩大的特点，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。

也正是为了避免将高空抛物行为人为地“拔高”认定为重罪，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟在《刑法》第291条之一后增加一条，作为第291条之二：

“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

根据这一规定，高空抛物行为原则上更接近于寻衅滋事的性质，其属于最高刑为1年有期徒刑的轻罪，如果其行为造成死伤的，根据具体情形分别认定为故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤、重大责任事故、故意毁坏财物等罪，原则上不成立以危险方法危害公共安全罪。由此可见，及时设置轻罪对于减轻司法压力、防止轻罪重判是有实际意义的。

与此类似的情形是在公共交通工具上因为发生纠纷或者乘客坐过站点的原因抢夺驾驶员手中方向盘的行为，实践中基本上都是按照以危险方法危害公共安全罪定罪处刑。

对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（2019年1月8日）规定：“乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照《刑法》第114条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照《刑法》第115条第1款的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”在上述规定中，由于最终要对被告人定以危险方法危害公共安全罪，而该罪是具体危险犯，行为是否“危害公共安全”需要在具体的案件中予以判断，即行为必须如同放火、决水、爆炸等行为一样，具有使不特定多数人的生命、身体产生实害的具体危险才能构成犯罪。但是，在司法实践中，对驾驶人员实施暴力行为然后抢夺汽车操纵装置的，都在没有仔细考量行为类型及其危险性的情况下，就相对容易地得出行为危害公共安全的结论，从而大量认可以危险方法危害公共安全罪的成立，危害公共安全的要素事实上被司法人员解释掉了，从而出现定性不当的问题。

为此，《刑法修正案（十一）》（草案二次审议稿）拟增设专门规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”这一规定，能够有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机。

作者：周光权，清华大学法学院教授，博士生导师。

来源：本文节选自《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》；题目为编者自拟；原载《比较法研究》2020年第6期