离婚案件中共有抵押房屋的折价分割过户｜审判研究
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蒲毅 四川韬世律师事务所
无论协议离婚还是诉讼离婚，折价分割均为最基本、最常见的共有房屋分割方式。在房屋登记在双方名下或分割归非登记方时，都将会涉及折价分割后的过户（转移登记）问题。而在现实生活中，离婚案件中分割的房屋多为“按揭房”等已抵押房屋，此时的折价分割是否属于转让抵押财产、能否办理房屋过户长期存在争议，需要厘清。除前述实体争议外，在诉讼中是否将抵押权人作为第三人也存在不同做法，也有必要予以探讨。
一、既往裁判观点概述
从笔者所检索到的相关裁判来看，均将夫妻离婚折价分割共有房屋作为转让抵押财产对待。至于未经抵押权人同意或者涤除抵押权前是否支持过户，则根据不同时期的法律规定而迥然有别：
（一）《物权法》时期
《物权法》第191条第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，在未经抵押权人同意或者涤除抵押权前，人民法院基本上都不支持过户。
典型案例1：（2020）苏03民终4944号
裁判摘要：根据本案查明的事实，涉案房产设立有抵押，抵押人为冯某，曹某亦未代冯某清偿债务消灭抵押权，故在未征得抵押权人同意的情况下，冯某不能将属于自己的份额折价转让给曹某。
典型案例2：（2020）鄂民申793号
裁判摘要：《物权法》第191条为抵押财产的流通提供了可能性，但抵押财产流通的前提条件是必须征得抵押权人的同意。从现有证据看，因涉案房屋存在抵押贷款的情形，没有任何证据证实如若处分案涉房屋获得了抵押权人招商银行的同意。在此情形下，邓某要求法院处分案涉房屋的条件并未成就。
（二）《民法典》时期
《民法典》第406条规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
对抵押财产的转让，《民法典》采纳了“抵押权追及效力”规则，废弃了《物权法》的“不得转让”规则。
伴随着抵押财产转让规则的变化，抵押房屋的过户问题开始凸显争议，其中最常见的争议为《民法典》施行前已抵押房屋的过户问题。
对此，有观点认为，“办理抵押权登记的时点不能用作参照约束尚未发生的民事行为能否适用新规则，是混淆了抵押权设立行为与抵押物转移行为。针对存量抵押物，也在民法典的调整范围内。”［1］与之相反，自然资源部《关于做好不动产抵押权登记工作的通知》第3条第2款规定“《民法典》施行前已经办理抵押登记的不动产，抵押期间转让的，未经抵押权人同意，不予办理转移登记。”
从笔者检索到的相关裁判来看［2］，离婚财产分割中与之相关的情形主要为抵押权设立、协议分割均发生于《民法典》施行前，但当事人在《民法典》施行后诉请办理过户。从既有裁判来看，法院均适用了《民法典》的新规定，支持了当事人的过户请求。
典型案例1：（2021）云0630民初238号
裁判摘要：虽被告抗辩因房屋处于抵押状态,无法办理过户手续，但《民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响，故抵押人在房产抵押期间可以转让抵押财产，被告提出的该抗辩意见，不予采纳；原告要求对案涉房产的所有权进行确认，虽案涉房产在抵押期间，但房产转让并不影响抵押权人的权利，抵押权仍有追溯力，对原告请求确认四套房产归其所有的请求，本院予以支持。
典型案例2：（2021）皖0123民初1110号
裁判摘要：原、被告于2019年3月1日达成离婚协议，原则上因此产生的纠纷应当适用《民法典》施行前的法律规定，即原《物权法》第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。《民法典》第四百零六条第一款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响”。后者规定更为合理，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，本案应按有利溯及的原则，适用《民法典》的规定，故对原告诉求予以支持。
笔者认为，“在有利溯及判定上，应当限定在各方当事人均更加有利或者至少对一方更加有利的同时不损害其他方权益的情形”，［3］而转让抵押财产虽对抵押人有利但可能损害抵押权人权益，是否符合有利溯及的适用前提是可以商榷的一个问题。
二、对既往裁判观点的思考
如前所述，长期以来多数实务裁判均将夫妻分割共有房屋作为转让抵押财产对待。但也有学者持反对意见，“夫妻离婚时对共有房屋的分割，不是夫妻之间的买卖行为，不是对抵押物的处分行为，不存在对抵押物的转让问题。在夫妻之间变更抵押人不会造成抵押物价值的减损，因此，无需征得抵押权人的同意”。［4］该观点得到了司法实务界的认同，［5］笔者也赞同该观点。
从法条文义、立法目的来看，“抵押人转让抵押财产”中的转让人限于抵押人，而受让人应指抵押人之外的第三人。在抵押房屋登记在夫妻双方名下时，夫妻双方均为抵押人。如离婚分割时将抵押房屋约定归一方，此时属于抵押人内部转让抵押财产份额。这种情况下并不存在因转让而导致抵押物价值受损［6］或者给抵押权人实现抵押权增加障碍。相反，抵押人的减少会使抵押权人实现抵押权的潜在障碍变少，更有利于抵押权的实现。
而在抵押房屋仅登记在一方名下时，“根据《民法典》所确立的法定共同财产制，在对婚姻关系存续期间，夫妻一方或者双方以共同财产购买的财物的权属认定上，除当事人另有约定外，确定为属于夫妻共同所有”。［7］因此，如登记方单方将共有房屋抵押，其行为本已构成无权处分。但是，法律出于保护交易安全的考虑而牺牲非登记方（隐名共有人）利益，允许抵押权人通过善意取得制度取得抵押权。此时，即便非登记方有权以登记簿记载与真实权利状态不一致为由提出更正登记［8］（加名），也不影响其成为实质上的抵押人。因此，这种情况下，虽然从形式上看属于向第三人转让抵押财产，但实质上仍属于抵押人之间内部转让抵押财产份额。
三、是否将抵押权人作为第三人
除上述实体问题争议外，在诉讼中是否将抵押权人作为第三人也存在不同做法。
根据理论通说与司法惯例，在离婚纠纷案件中无法将抵押权人等其他主体作为第三人。而在离婚后财产纠纷中，则存在将抵押权人作为第三人的情况。
典型案例1：（2021）辽1002民初466号
裁判摘要：案涉房屋的抵押权人第三人交通银行未提供证据证明原、被告双方对夫妻共同财产的所有权转移可能损害抵押权，故原、被告双方重新达成的离婚补充协议因不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，即坐落于白塔区×房屋一处的所有权应归原告孙某1单独所有，被告谭某协助原告孙某1办理该房屋的更名过户手续，原告孙某1的诉讼请求有事实与法律依据，本院予以支持。
典型案例2：（2021）桂0107民初532号
裁判摘要：该房产在过户登记至原告名下后，第三人交行广西分行原对该房产所享有的抵押权不受影响，第三人对此亦未提出异议，故第三人应与被告协助原告办理将房产权过户登记至原告名下手续。
对此，笔者倾向于认为，在诉讼中无需将抵押权人作为第三人。
首先，既然认为折价分割不属于转让抵押财产，也就无需抵押权人同意，自然也就没有将其列为第三人的必要。其次，将抵押权人作为第三人可能导致诉讼过分迟延，给各方造成不必要的诉累。最后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第7条规定，“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”法院就共有房屋折价分割所作出的裁判，属于“分割共有不动产”的法律文书，能够直接导致物权变动。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第19条第1款规定，“当事人可以持人民法院、仲裁委员会的生效法律文书或者人民政府的生效决定单方申请不动产登记。”获得房屋一方可单方申请不动产登记，无需抵押权人配合。据此，自然也无需将抵押权人作为第三人并判令其配合办理转移登记。
［2］根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》[法释〔2016〕19号]第四条规定，离婚诉讼裁判文书不在互联网公布，目前仅能检索到案由为“离婚后财产纠纷”的相关裁判。同时，因《民法典》施行不久，相关裁判数量也较为有限。
［3］最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，法律出版社2021年版，第37页。
［4］孙若军：“离婚时处理按揭房屋的法律问题探析”，载《法学家》2009年第3期。
［5］安凤德主编：《婚姻家庭案件疑难问题裁判精要》，法律出版社2021年版，第129页。
［6］《民法典》第279条规定“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主一致同意。”
［7］最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第261页。
［8］《民法典》第220条规定“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记，申请人自异议登记之日起十五日内不提起诉讼的，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。”