泰和泰研析 | 深圳营商条例已生效，各单位预选库何去何从
近年来，在（小型）建设工程、政府采购、单位内控等领域，预选库制度及各类预选库比较常见，普遍存在。
《深圳经济特区优化营商环境条例》（标题简称“深圳营商条例”）已于2020年1月1日实施，其中第二十二条规定的内容禁止设立预选库。
如何理解《深圳经济特区优化营商环境条例》第二十二条？各单位预选库何去何从？预选库如果也是经过公开招投标建立的，是否可以予以区别对待？预选库废止，依据预选库制度签署的有关合同的效力如何？……这一系列骤然摆在眼前的问题，现笔者尝试予以梳理。
《深圳经济特区优化营商环境条例》第二十二条的立法背景和立法本意
（一）
《深圳经济特区优化营商环境条例》聚焦并着力解决的就是市场主体全生命周期重点环节，尤其是政府部门不得实施歧视性行业准入、资质标准、产业促进、政府采购、公用事业服务等措施。
在立法之前和立法前评估、征求意见阶段，市场主体反映强烈的具体问题之一就是政府部门设立预选库、预选供应商名录，导致库外企业无法参加工程招投标的问题。因此，《深圳经济特区优化营商环境条例》第二十二条用禁止性的立法语言明确规定了不得设立预选供应商名录，因为这属于排斥潜在投标人的行为之一。
该立法本意是为了解决政府采购和政府投资工程招投标的准入及公平竞争问题。
（二）
有人可能会有疑问：预选供应商名录或者工程预选库，当初建立时并非随意而建，也是经过公开招投标方式而择优招来的一批供应商/入库单位，这其实已经在某种程度上体现了公开公平公正的本意，这类预选库，是否不应该一废了之，可以区别对待予以保留？
笔者认为，虽然当初建库的方式是公开招标，但招标过程中设置的资格条件是否完全平等无歧视地对待了各类市场主体，不得而知；其次，当初的建库或建库所依据的规范性文件，是否经过了公平竞争审查，有待落实；最后，也是最关键的，各类市场主体所处的历史时期，是动态的，也就是俗话说的彼一时此一时，外部的法律规范、营商环境会发生变化，市场主体本身的类别、规模、实力、经营范围、竞争意愿都有可能发生变化，如果拿一个固化的预选库放在一个动态的时刻变化的市场经济中，显然是会排斥一部分具备良好成长性的市场主体，不利于鼓励市场主体的竞争意愿、更不利于打造公平竞争的营商环境。
所以，《深圳经济特区优化营商环境条例》第二十二条可以理解为一刀切，并没有“留口子”，无论是何种方式建立的预选库，都是违反该规定的。
小型建设工程领域的预选库制度及预选库
（一）
众所周知，根据《招标投标法》及《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号），国有资金投资的建设项目，达到以下标准必须招标：施工单项合同估算价在400万元人民币以上；重要设备材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；勘察设计监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。换言之，该标准以下的建设工程（含施工、与工程相关的重要设备材料的采购、勘查设计监理等服务的采购，为方便表述，下文统称为“小型建设工程”或“小型建设工程项目”），从法律法规层面来讲，是不需要公开招标。
但是，各基层政府部门，以及履行建设工程、建筑市场监管职责的住房和建设主管部门，为了进一步规范小型建设工程的发包，也为了避免廉政风险，往往会通过行政机关规范性文件或者单位内控文件的方式，制定相关的预选库制度。下面笔者以自己亲自承办的深圳市某区住建局的预选库规范性文件及配套工作细则为例，阐述其在《深圳经济特区优化营商环境条例》生效后的处理路径。
（二）
根据《关于建设工程招标投标改革的若干规定》（深府〔2015〕73号文），##区人民政府于2019年1月2日印发《##区建设工程预选库管理办法》，规定“小型建设工程”若达到相关标准（例如施工单项合同估算价50万元以上）必须通过预选库方式发包、预选库的设立必须通过公开招标方式进行、预选库设立后实行动态管理……《##区建设工程预选库管理办法》颁布并施行至今，各建库单位、用库单位、入库单位均反响良好。
《深圳经济特区优化营商环境条例》于2020年11月5日颁布，自2021年月1日起施行。
（三）
关于《##区建设工程预选库管理办法》，我们首先从行政法的范畴分析，因《##区建设工程预选库管理办法》属于行政机关规范性文件，根据下位法不能违反上位法的核心原则，那么它是不能违反国家法律法规、深圳地方性法规以及上级政府的规范性文件的。目前来看，《##区建设工程预选库管理办法》的整体制度设计与实施是与其上位法《深圳经济特区优化营商环境条例》的第十九条、二十二条相抵触的。
因此对《##区建设工程预选库管理办法》及配套文件，当初的 起草部门应该尽快依照法定的程序提请废止。
（四）
规范小型建设工程发包的制度和方式（包括预选库制度）是属于行政监管的范畴，但是，关于某一个预选库或者某一个通过预选库正在发包流程之中的子项目，是否需要叫停，我们还要在民法的范畴进行分析。
首先，某一个具体的预选库的建立，如果是采用公开招投标的方式而建，并且招投标结束后依法与中标单位（一般也就是入库供应商）签订录入预选库的中标合同/入库协议，那么该建库单位（也就是预选库招标项目的招标人）与入库供应商（也就是预选库招标项目的中标人）是民法范畴的平等的民事主体，双方的招投标行为是平等的民事主体之间的民事行为，适用的是民法范畴的法律法规（包括但不限于《民法典》）。该民事行为无效方可解除合同，从而停止履行这个具体的入库协议。
关于民事行为无效的认定，刚刚于2021年1月1日实施的《民法典》第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。此处的“法律、行政法规”并不包括地方性法规、行政规章。
而《深圳经济特区优化营商环境条例》属于深圳市人大颁布的地方性法规，也就是说，违反《深圳经济特区优化营商环境条例》的强制性规定并不必然导致合同（包括入库协议）的无效。
（五）
那么，既然入库协议有效，是否意味着“应该”继续使用原预选供应商库？笔者认为不能一概而论，入库协议有效说的是合同效力，继续使用原预选供应商库说的是合同（入库协议）的履行，两者并非同一个概念。到底应不应该继续使用原预选供应商库，取决于合同的具体约定（此处“合同”为广义，不仅包括双方签订的入库协议，还包括之前的招标文件）。正因为如此，深圳市住房和建设局《关于反馈有关预选招标条款适用性情况的复函》中第二点内容的文字表述为——“可”根据招标文件的有关约定，继续使用至招标文件约定日期。
如果需要进一步通过区分各种可能的常见的招标文件/入库协议的具体内容来判断某个具体的预选供应商库是否继续使用，则：
1、如果招标文件/入库协议中，招标人/建库单位明确承诺中标人预选供应商入库后在某个期限内能够承接的工程（含工程服务）的数量或者相关子项目累计金额，那么确实需要按照该约定继续履行。目前深圳市住房和建设局给宝安区住房和建设局（抄送全市各区住建局）《关于反馈有关预选招标条款适用性情况的复函》中的第二点亦有明确表述：“对于已经建立的预选供应商库，建库单位可根据招标文件的有关约定，继续使用至招标文件的约定日期，到期后不得再延期。”
2、如果招标文件/入库协议中，招标人/建库单位并未明确承诺中标人预选供应商入库后在某个期限内能够承接的工程（含工程服务）的数量或者相关子项目累计金额，那么笔者倾向于将这个入库理解为一种资质，留待某一个时段（也许固定也许不固定）的某个子项目发包时，其可享有的一种相对排他权，但这个可能发包的子项目，并不确定有或无、多或少、此或彼。这种情况下，停用预选库，并不意味着违约不履行合同义务，也就是说，建库单位是可以马上停用预选库的。
政府住建部门废止预选库制度，停用预选库之后，下一个紧随而至的问题就是：预选库一废之下，在《必须招标的工程项目规定》范围之外的小型建设工程，会一放就乱吗？结合财政部2020年6月16日的一份复函文件，我们可以知道答案是否定的。
政府采购领域的衔接及预选库制度
2020年6月16日财政部国库司给四川省财政厅（抄送全国各财政厅）的《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函﹝2020）385号）明确表述：根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。
该文件中提及的“政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上”，在深圳市，根据《深圳市2021—2022年政府集中采购目录及限额标准》，即为“货物、服务、工程类项目……100万元”以上。
也就是说，某项国有资金建设工程项目，若其在《必须招标的工程项目规定》所列标准以下、在100万元以上，则一律不再属于
住建部门主管其招标投标事宜，而属于财政部门主管的政府采购领域。上述建设工程项目的发包，其路径应按政府采购的法定方式和程序进行，公开招标、竞争性谈判或者单一来源采购。若在100万元以下，则可自行发包/自行采购。
财政部门主管的政府采购领域，在深圳市，也因《深圳经济特区优化营商环境条例》的生效实施而不得再采取预选库的方式，无论金额大小。关于这一点，目前深圳市各区财政部门已有陆续发文。例如，深圳市南山区财政局已于2020年12月7日发布《关于取消政府采购预选库审批事项的通知》。
如果进一步深究，100万元以下可以自行发包/自行采购，是否就没有任何约束，无规可依呢？一般还是需要遵照单位内控制度。
预选库所涉及的单位内控制度
《深圳经济特区优化营商环境条例》的适用范围是“深圳经济特区优化营商环境工作”，而优化营商环境工作的责任主体是政府。同时，第二十二条也明确指出了其规定的范围是“政府采购和政府投资工程”两大领域。
换言之，很多国有企业的自主采购事项和非政府投资工程项目则不受此限。
故本文中所指的单位，是指政府部门及其派出机构，以及涉及政府投资工程的事业单位或国有企业。例如街道办、派出所、城管局、工务署、公立医院等。
单位内控制度，实则属于广义的合规范畴。如果单位有相关的预选库制度或者任何类别的预选库/预选供应商名录，则应尽快废止，否则违反《深圳经济特区优化营商环境条例》，若有上级部门关于营商环境的评价、考核，也会成为扣分原由。
对100万元以下的货物、服务、工程类项目，仅从“不违法”的层面来讲，单位均可以直接发包/采购。但是从完善单位内部管理的层面，笔者建议有必要制定相关的内控制度。可以在0-100万元之间划一个内部标准，不同类别的项目可以划不同的标准，标准之上的项目逐一进行公开招标，标准之下的项目，为兼顾效率，可以批量招标，也可以竞争性谈判、单一来源采购，或者直接发包/采购。
作者介绍
胡玺织
泰和泰（深圳）律师事务所 合伙人
专业领域：建设工程房地产、政府法治、企业合规