律师：倒卖“冒牌”模具钢，涉嫌销售假冒注册商标的商品，缘何无罪？
作者：何国铭 广东广强律师事务所
关键词：销售假冒注册商标的商品罪 无罪辩护 专业律师 同一种商品 同一商标
在侵犯知识产权罪案件中，案发量最多的是假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪，这两个罪名存在天然的联系，一个是假冒，一个是销售。之前，我对假冒注册商标案中可能存在的无罪辩护要点逐一进行了剖析，今天我们试以辩方视角，交流销售假冒注册商标的商品案中的相关法律问题。
说到销售假冒注册商标的商品罪，不论办案人员，还是辩护律师，其关注的焦点更多是集中在犯罪金额与被追诉人的主观故意。诚然，这两个方面非常重要，一来销售金额与违法所得是此罪的入罪与量刑标准，二来现实中也确实存在很多商家不知晓自己所出售的是假货，最终因金额未达入罪标准、主观上无犯意而出罪的案例不计其数。
正是基于惯性思维，致使我们通常会忽视了此罪与假冒注册商标罪的关系。事实上，假冒注册商标罪的一些辩护切入点同样能够适用于销售假冒注册商标的商品罪，比方说同一种商品、同一个商标与商标性使用。
根据常理，假定被追诉人所销售的并非是假冒注册商标的商品，那么得出结论必然是被追诉人不构成销售假冒注册商标的商品罪。为了说明这个问题，我们检索了许多相关无罪判例，接下来，我们以案发于湖南的一起案件为例。
陈某是泰*工贸公司（下称工贸公司）的实际控制人。某天，陈某在网络上看到*晟通科技集团（下称晟通公司）发布需要购模具钢的信息后，便派人与晟通公司商谈合作。陈某随即又找到李某一寻找货源，李某称自己能拿到大治公司的模具钢，因此陈某在李某的报价清单上加价2000元/吨销售给晟通公司。不久，陈某的工贸公司通过产品招标程序，顺利地成为晟通公司的供应商，并在销售给晟通公司的钢材上标注自家“泰*工贸”字样。
双方交付过程中，因晟通公司要求工贸公司提供产品合格证书，以用于对产品质量进行检测，陈某便向晟通公司提供印有图形的《大冶公司产品合格证明书》。但事实上，这些模具钢并非来源于大治公司。
事发后，办案人员经过审计，陈某向晟通公司一共向销售H13模具钢达人民币805万元，其中通过提供印有图形的《大冶公司产品合格证明书》的形式销售的H13模具钢的销售金额为人民币300万元。
一审法院判处陈某构成销售假冒注册商标的商品罪，陈某提起上诉后，二审法院以事实不清为由将该案发回重审，法院重审后宣判陈某无罪。那么这起案件的无罪理由究竟是什么呢？不妨交流学习一下。
销售假冒注册商标的商品罪要求行为人明知是假冒注册商标的商品，仍然对外出售，违法所得较大或具有其他严重情节的。那么，什么是假冒注册商标的商品呢？
刑法对假冒注册商标罪的罪状描述是“行为人在未经注册商标人许可的情况下，在同一种商品上使用了同一商标，情节严重的”。因此，商标性使用、未经许可、同一种商品与同一商标是判断某件商品是否为假冒注册商标的商品之四大要素。
回归到陈某一案，我们对四大要素逐一进行分析。
陈某提供《大冶公司产品合格证明书》是否属于商标性使用？何谓“商标性使用”？根据司法解释，商标性使用是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动。在上述一案中，陈某销售给晟通公司的H13模具钢时提供的《大冶公司产品合格证明书》印制的行为应当属于“使用”。实际上，其仍然能够起到证明产品生产厂家、产品质量及型号、重量等说明作用，依然是用于商业性活动。
陈某是否得到大治公司的许可？显而易见，李某作为这起案件的居中介绍人，其所购买的模具钢并非来至大治公司，而是从湖北**格玛金属公司与湖北江*有限公司处采购。对此，上述两家公司的法定代表人的证言，大治公司出具的鉴定意见书与情况说明均能说明。
由此可见，以非商标性使用与获取商标权利人许可作为出罪理由难以走得通。这起案件的关键在于“同一种商品”与“同一商标”。
一方面，我们要认定涉案商品与被侵权商品是否“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。大治公司的注册商标所核定使用的范围为第六类，具体为普通金属锭、钢管、金属建筑材料、钢丝、金属螺丝、金属家具部件、五金器具、金属包装容器、金属标志牌。根据国家工商行政管理局总局商标局编辑的《类似商品和服务区分表》的规定，第六类为普通金属及其合金，金属建筑材料等，主要包括未加工的和半制成的普通金属，以及这些金属的简单制品。
反观陈某销售给晟通公司的H13钢，其牌号为4Cr5MoSiV1，根据国家标准，这种钢材相当于美国ASTM681中H13钢，属于热作模具钢，与冷作模具钢同属合金工具钢（后修改为工模具钢），并不在大治公司注册商标所核定范围之内。两者不仅名称不同，功能、用途等方面也并不相同，不属于“同一种商品”。
另一方面，两者是否属于“同一商标”？陈某提供的《大冶公司产品合格证明书》所印制的图案与大治公司的注册商标相比较，明显是少了“冶钢”二字，显然在视觉上具有明显差别。因此，不符合《解释》第八条“相同的商标”的认定标准，也不符合《意见》第六条所规定的可以认定为与其注册商标相同的商标的情形，不属于“与其注册商标相同的商标”。
既然陈某出售的模具钢与大治公司的钢材并非同一种商品，两者使用的也非“同一商标”，那么陈某所出售的模具钢并非是假冒注册商标的商品，故陈某不应构成销售假冒注册商标的商品罪。
被追诉人主观上是否具有犯罪主观故意，犯罪数额是否达到了刑事立案的标准，涉案行为是否属于销售的本质，销售的对象是否属于同一商标上的同一种商品，影响销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要素太多，寻找案件中的无罪辩点需要十分的细致与耐心。