【推荐】杜万华深度解读《民法典》
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《杜万华教授深度解读民法典》
时间：2020 年 6 月 6 日
主题：深度解读《民法典》
主讲人：杜万华教授
整理内容来源公众号：法律之道
一
民法典的制定历程及其意义
（一）清政府
1905 年，清政府推动预备立宪，以使国内法律与国际接轨，最终达到收回治外法权的目的。在此背景下，民法典开始制定。1911 年，民律草案出台，但未及实施，清朝灭亡。虽然民律草案没有正式通过，但在辛亥革命后，地方法院已经实际运用民律草案处理案件。
（二）南京国民政府
1928 年，国民政府成立；1929 年通过民法总则；1931年，完成分编制定并通过，中国第一部民法典诞生。该部民法典虽然引进现代法治理念，但未触及社会基本制度，封建土地制度、封建婚姻家庭制度依然存在。同时，基于 1931 年至 1949 年期间的政治形式，该部民法典并未在中国全面实施。
（三）新中国
1949 年至 1954 年，国家基本按照共同纲领治理。1954年，宪法制定，确定了国体、政体、国家组织等基本问题，在此基础上，中央希望尽快建设全面的社会主义法治体系，各种法律制定班子成立，民法典制定工作第一次启动。1957年后，由于对社会主义建设道路认识的分歧，民法典的制定因此搁置。
1962 年，中央对 1958 年来的建设经验进行反思总结，提出“调整、整顿、提高”的方针，民法典制定工作第二次启动。1964 年，对于如何建设社会主义又出现分歧，比如人民公社条例制定“前二十四条”与“后二十四条”的冲突、“四清运动”等，争议之下，民法典的制定无法确定方向，随后爆发文化大革命，制定工作再次搁置。1978 年，十一届四中全会确定了社会主义建设的基本路线，提出以经济建设为中心，在此背景下，为服务经济建设，民法典制定工作第三次启动。但国家对于社会主义经济如何建设的认识存在分歧，民法典制定又出现障碍。针对该问题，邓小平提出目前经验不足，可以先制定单行法以适应经济建设，待经验丰富后，再回头编纂民法典。按照该思路，民法典第三次制定工作搁置，大批单行法出台。
1984 年，中共中央提出要建设社会主义商品经济。基于此，为适应商品经济的发展，应当在经济法外有民法，遂开始民法通则的制定。民法通则制定后，经济法与民法的调整范围等争议依然存在。1992 年，南巡讲话统一思想后，开始统一合同法的制定，1999 年，合同法通过，为民法典制定奠定了重要基础。在此基础上，李鹏委员长想借此机会制定民法典，遂开始第四次民法典的制定。但制定过程中，发现单行法律的积累仍然不够，遂中止第四次民法典制定，回到单行法路径上，随后依次通过物权法、侵权责任法等单行法。2012 年，党的十八大提出经济进入新常态。此时，民法典编纂条件已经成熟。2014 年，十八届四中全会提出编纂民法典。2020 年 5 月 28 日，民法典通过。从前述曲折的制定过程可以看到，民法典的编纂反映了党和国家在社会主义建设道路上的探索，是对 70 年来社会主义建设经验的制度固定。为未来社会主义建设提供了蓝本，为第二个百年梦想的实现奠定了坚实的法律基础。
二
民法典的体例、效力、学习方法
（一）体例
民法典采取总分结合、民商合一的体例。总则为干，分则为枝，单行民事法律为桠，桠上生桠，将原则、一般规则、具体规则有机统一。民法典并非封闭体系。总则如果需要修改，就修改总则；分则如果需要修改，就修改分则；如果总则、分则之外需要补充，就制定单行法；单行法成熟后，可能会增加分则。民法典的制定使得社会主义法治建设变得有章可循。
（二）效力
效力等级根据规范位阶确定，即上位法优于下位法。民法总则第一章是整个民法典之魂，精髓所在。民法总则表述一般规则，分则是对一般规则的具体化，分则之下的单行法是进一步的具体规则。应当注意，特别法优于一般法，仅限于一般法没有规定而特别法进行了规定的情形。如果一般法已经规定，而特别法否定了一般法，此时应当适用下位法服从上位法的原则。
（三）如何学习民法典
学习民法典应当理解民法典制定的理论依据。民法典制定的理论依据为法律关系理论为主，法律规范理论为辅。法律关系理论为主，是指民法典围绕法律关系展开。法律关系有主体、客体、内容三个要素，三个要素外有法律事实，其中最主要的是民事法律行为。比如民法典第五章关于民事权利的规定，即是关于客体的规定，民法典总则后的分则、单行法均是该章的具体化。其中，可以表述为权利的，就以权利表述；表述权利有困难的，就表现为客体，比如个人信息受法律保护，个人信息是否可以表述为权利目前不清楚，但可以表述为法律保护的客体。法律规范理论为辅，是指民法典规范按照法律规范理论，由事实前提、权利义务、法律责任三部分构成。正是基于该理论，民法典编纂过程中经反复讨论，增设民事责任一章。因此，学习民法典，应当把握民法典制定的理论依据。
三
民法典第一编第一章解读
（一）立法目的、调整范围、权利保护
1.关于立法目的。
立法目的最初没有写入“弘扬社会主义核心价值观”，经最高院力推，且各方反复讨论，最终被采纳。社会主义核心价值观是民法典立法的核心，此举借鉴了中国古代“以礼入法”的优秀传统。
2.关于调整范围。
“平等主体”的限制是民法区分于行政法、刑法的标志。
3.关于民法典第三条规定的权利保护。
该条本来位置靠后，但基于目前对权利保护不足的现状，提前至第三条。
（二）从事民事活动的原则
民法典删去了等价有偿的原则，原因是民事活动中存在大量不等价、不有偿的活动，因此其不适合作为民法一般原则。但需要强调，商事活动必须坚持等价有偿原则。此外民法典将自愿原则、公平原则、诚信原则每个单列一条进行规定。
（三）关于处理民事纠纷的原则
即民法典第十条，该条起草过程中争议非常大，改动有两个：
1.删除法规，明确只有狭义的法律才是处理民事纠纷的依据。
原因在于，法规包括行政法规、地方性法规，如果写入，法律适用会出现混乱；且民事立法属于中央立法权，因此只有全国人大通过的法律才能作为民事纠纷的处理依据。但同时考虑到，行政法规完全废止并不现实，因此作为配套，需要适用行政法规的，民法典在具体条文中予以明确。
2.将习惯作为民事纠纷的处理依据。
习惯过往只存在于合同法，民法典第一次将其上升至一般规则层面，具有革命性意义。习惯具体分为地域习惯（村规民约、乡规民约等） 、民族习惯、行业习惯，对其理解需要注意以下几点：
（1）习惯作为依据的前提是，没有法律规定。
（2）法院适用的习惯必须与基本原则不冲突。
（3）习惯适用不能侵害公民的基本权利，比如两个民族不能通婚的习惯，侵害婚姻自由，不能适用。
（4）不能与公序良俗冲突。
（5）坚持政教分离，严防宗教干预司法。过去部分地区曾经出现由宗教人士调解案件的做法，虽然效果很好，但常此以往，群众会跟着宗教人士走，而不是跟党走，进而损害政治基础。虽然在西南、西北地区，坚持该原则存在一定困难，但必须坚持。需要注意，要区分宗教习惯与民族习惯。前者是教徒之间适用的习惯，后者是世俗习惯。
3.习惯适用需要识别，而识别任务主要由基层法院和派出法庭承担。
对此，最高院、高院应当对这种识别予以相应指导，但不能取代；中级人民法院对这种识别也应重视。
四
民事主体制度解读
民法总则集中表述了自然人、法人、非法人组织三个典型民事主体，但这并非全部民事主体。现就民事主体中几个特殊主体进行解读：
（一）国家与国家机关
1.国家属于民事法律关系主体，可以享有重要民事权利，比如国家所有权、向国际银行组织贷款、发放国库券、国家为企业向国外组织贷款提供担保等。
2.国家机关属于民事主体，性质上为特别法人。
（二）自然人、个体工商户、农村承包经营户
1.自然人是基于出生而获得民事权利能力的生命体。
2.个体工商户、农村承包经营户是自然人主体的延申，为自然人属性，以户为单位。
（三）法人组织
1.法人组织的分类，民法典完全根据中国实际情况，采取了三大类、十小类的划分。民法通则时期分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社团法人四类；国外为公法人、私法人或者社团法人、财团法人的分类，此次民法典均未采用。
2.民法典编纂初期没有特别法人的分类，但由于部分组织，比如农村集体经济组织无法归入前两类，故增设特别法人。
3.民法典在主体制度部分对宗教捐赠问题进行了规范，即民法典第九十二条。
（1）条文背景。
非营利组织的宗教活动场所，长期以来比较混乱，因为接收捐赠较多，于是有投资商就去与之合作，甚至新建庙宇。取得宗教捐赠后进行分红，这与其非营利性相违背，由此产生了越来越多的纠纷。
（2）规制思路。
民法典将宗教活动场所分为三类：一类是非法设立的宗教活动场所，这类场所无权开展宗教活动，也无权接受捐赠；第二类是依法设立，并到主管机关登记的宗教活动场所，该类主体有权开展正常的宗教活动，但无权接受捐赠；第三类是依法登记设立且取得法人资格的宗教活动场所，该类主体有权开展正常的宗教活动，也有权接受捐赠。民法典同时明确，取得法人资格的宗教活动场所为捐助法人，因此无论其存续或者终止，财产不得用于分红，而应当用于公益目的。
（3）适用要点。
第一，区分宗教活动与和宗教活动相关的民事活动，比如贴金身、立佛像，后者属于民事活动，不得使用受赠财产。第二，宗教神圣物经过开光等类似仪式后随之获得的捐赠，神圣物生产厂家无权主张。
4.明确法人组织内部争议不影响外部关系。
商法方面的学者比较强调内部人利益的保护，合同法、物权法学者与之意见不一致，因此存在争议。民法典明确内部争议不影响外部，理由在于我国是社会主义市场经济，国民财富增长需要通过交易实现，为保护国民财富增长，对于交易秩序的维护需要放在非常重要的位置，在法人内部争议涉及外部时，应当优先保护外部交易安全。争议问题要用法律规则统一，要以法律规则而非学者观点为准。
（四）非法人组织
非法人组织原名其他组织，民法典首次使用非法人组织的表述，对其理解，需要注意如下几点：
1.非法人组织属于组织类民事主体，不同于个体工商户、农村承包经营户。
2.非法人组织以组织名义开展活动，起诉主体是组织，但如果是农户，则可能涉及追加自然人的问题。
3.非法人组织不具有法人资格，出资人、设立人对组织承担无限责任。无限责任不同于无限连带责任，组织债务首先由组织财产承担，不够的，再追加设立人、出资人承担。
五
物权编解读
（一）物权编立法的三个基础
1.坚持社会主义基本经济制度。以社会主义基本经济制度为基础构建物权制度，是物权编的最大制度成果。
2.“两个毫不动摇” 。
3.平等保护一切市场主体合法权益。
以上三条是物权编的灵魂。
（二）所有权制度
所有权制度解决归属和利用两大问题，具体分为国家、集体、私人三大所有权。
1.国家所有权。
（1）国家所有权的来源。国家所有权的最初来源有五个：
第一，新中国成立后接收旧中国的遗留财产。
第二，没收官僚、买办、资产阶级资产。
第三，没收汉奸敌特劣产。
第四，接受苏联 156 个重大项目援助所形成资产。
第五，1957 年通过民族资本主义工商业、小手工工商业社会主义改造取得财产。
（2）国家所有权归属。民法典进行了明确规定。
（3）国家财产的利用方式。
自新中国成立以来，国有财产的利用方式有如下几种：
第一，自用，表现为国营经济，并据此形成高度集中的计划经济体制。新中国初期以自用为主，但在社会主义探索过程中，该方式暴露出效率不足等问题，需要改变，在改革开放后，国有资产的利用发生了较大变化。
第二，所有权人通过委托经营、承包经营方式利用。
第三，国家将国有财产以租赁方式交给有关企业、自然人等利用，比如国有公房的出租。
第四，改革开放后，通过设定用益物权的方式盘活国有资产，这是四十年来改革的重点，这也是重大成就，比如国有土地使用权出让。
第五，通过投资方式把国有财产出资到相关股份公司或有限公司内，取得出资人权益。这种利用现在来看可能是更主要的一种方式。
第六种，合作经营，比如中外合资、合作，形式表现为合伙、合作法人。
上述利用方式出现后，就带来了很多国有资产利用上的法律认识问题，这些问题在制定国家所有权制度时需要考虑。
（4）国有资产利用实践带来的法律认识问题。
第一，国家所有权的权利属性是什么？
对此必须旗帜鲜明的大胆的明确，国家所有权属于民事权利，不是公权力，物权编 246 条对此进行了明确。既然是民事权利，就需要注意，国家所有权行使过程中，主体之间是平等关系。比如土地出让中，国家与相对方是平等关系。目前的实践中，有些涉及国家所有权的民事案件被当成了行政案件来审，原因就是对国家所有权性质认识不清，民法典出台后，就需要对此统一认识。
第二，国家所有权的主体是谁？
在中央是国务院，其代表国家行使国家所有权；在地方是地方人民政府。
2.集体所有权。
（1）集体财产的利用方式。
集体财产的利用主要包括：完全公有化，统一使用；自留山、自留地、自由市场、自由贸易；家庭联产承包责任制；出资建立乡镇企业等。
（2）集体财产所有权的属性。
集体所有权的所有制是本集体成员集体所有，不是按份共有也不是共同共有。原因在于，无论是按份共有还是共同共有，都需要有确定的主体，这种主体的确定性不适应集体成员动态变化的实践。因此，集体所有权是抽象的集体成员所有。集体财产是铁打的营盘，集体成员是流水的兵。
3.私人所有权。
私人所有权方面，民法典最大的成果就是 268、269、270这三条将法人财产权的内容完整的规定下来，虽然没有使用法人财产权的表述，但已经具备法人财产权的实质内容。法人财产权方式的财产利用，将是未来社会主义市场经济最主要的财产利用方式。
（三）用益物权制度
1.民法典第 326 条将用益物权人与所有权人的关系进行了协调，完善了财产利用制度。改革开放初期有一种许可的利用方式，即国家许可使用国有资产。许可不同于用益物权，区别在于许可的财产，被许可人无权处分，但用益物权具有处分权能。
2.典型用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、居住权、地役权。
3.民法典实现了土地承包经营的二次革命，将承包权与经营权分离，使得承包人可以在保留承包人资格的情况下，将经营权通过转让等方式利用。
4.建设用地使用权是民事权利，其不属于行政审判范围。虽然行政机关在出让后的管理过程中会与相对人形成行政管理关系，但不能据此认定出让关系本身变成了行政关系。
5.新增居住权的目的是为了对一些特殊类型人群给予法律上的帮助。比如离婚后，唯一住房是丈夫婚前所购房屋，女方无处可住，此时就可能通过签订居住权合同解决居住问题；又如法人为了照顾无房可住的老员工，与其签订居住权合同，待其死亡后再收回房屋。居住权合同原则上是无偿的，但另有约定除外。
（四）担保物权制度
1.民法典保留了三种担保物权的规定，将保证放入合同法进行规定。对于定金方式，由于其往往不表现为从合同，而仅仅表现为一个合同条款，因此没有作为合同进行规定。
2.可抵押财产新增海域使用权，详见民法典第 359 条。
3.承包权不能抵押。中国历史呈现出农民拿地、失地、造反的周期律，因此对于农民承包地、宅基地的问题必须慎重考虑，避免农民失地。
4.留质/留押的效力，民法典仍未认可。民法典编纂过程中，有人提出，既然当事人一致愿意，就没有理由否认留质/留押条款的效力。但基于公平考虑，民法典仍未采纳该观点。
六
合同编解读
（一）合同编的地位与理念
1.如果说物权编奠定了社会主义市场经济的基石，合同编则规范了各类市场主体的交易行为，构建了交易秩序。
2.保护交易安全、提高交易效率、降低交易成本，应当是合同制度维护社会主义交易秩序的重要理念。
（二）合同编需要注意的基本原则
1.民法总则编规定的六大原则。
2.契约自由原则，具体含义展开如下：
（1）保护各类市场主体缔约的自由，只要不违反禁止性规定，市场主体就可以有缔约自由。
（2）充分尊重当事人依法自愿订立的合同，其他任何人不得根据自己的意志改变合同的内容。有些基层法官很喜欢探究当事人缔约的本意，主讲人认为，当事人的本意一般就体现在合同纸面上，但有些人就喜欢说本意不是这个，结果到最后当事人不满意。这种做法要谨慎，一定要尊重契约自由。
（3）出现合同纠纷时，要严格按照合同约定判断是否违约，确定违约责任。合同就是双方当事人之间的法律。
3.贯彻落实契约正义原则。这里需要注意的是，限制契约自由以维护契约正义的方式。
（1）分配正义的，主要不是法官，而是法律明确规定。民法总则编、合同编规定了合同效力瑕疵及解除事由的具体情形，认定合同无效、可撤销、可解除一定要有法律依据。
（2）最高人民法院的司法解释也可以作为分配正义的依据，原因在于司法解释不是一个独立的法律渊源，其效力等级与被解释法律平级。比如司法解释常以“名为……实为……”来否认合同效力，但是实践中要提这个，不能宽泛，必须要有最高院的司法解释依据或者法律依据。
4.贯彻民事权利、义务、责任有机统一原则。
（三）典型合同
1.民法典新增四类典型合同：保证合同、保理合同、合伙合同、物业管理合同。
2.实际生活中的合同不限于 19 种典型合同，比如物权编还规定有土地承包、流转合同，建设用地使用权出让、转让合同等；人格权编中还有名称权许可使用合同、肖像权许可使用合同等；还有单行法中的各种合同。这类合同同样适用合同法总则及相关具体规则调整。
3.新增保理合同的原因在于现实中其已是业务量比较大的合同类型，且其对于融资有利，可以促进经济发展。
4.民间借贷合同，需要注意如下几点：
（1）民法典第 680 条规定禁止高利贷，但对于如何禁止，规定较为原则，下一步最高院可能会进一步划界。
（2）民间借贷高利的原因并非司法解释规定的保护利率太高，而是金融对实体的服务不到位。利率就是资金的价格，市场上供应资金多，利率就会下降。因此严格讲，民间借贷利率高，与金融机构提供资金量有关。如果中小微企业能够顺利从银行贷款，就不会有民间借贷高利率。
（3）应当认真审查民间借贷的基础关系。目前民间借贷就像一个筐，什么都往里装，比如欠付货款打个借条就按照民间借贷审理，欠付工程款打个欠条也按民间借贷审理。
（4）民间借贷案件不能再将欠条、借条作为证据之王看待，因为这类证据很容易伪造，且民间借贷大多已经不再是互助借款性质，而多是经营借款性质。
（5）民间借贷虚假诉讼很多，为查清事实，双方当事人一定要到场。有人抗辩有律师，主讲人认为，当事人是案件的亲历者，其陈述属于法定证据之一，应当出庭清楚陈述，这是其诉讼义务，律师不能代理。律师很多时候说不清楚事实问题，因为其不是亲历者。
七、、
人格权编、婚姻家庭编解读
1.人格权独立成编是本次民法典编纂最大亮点，其使得维护各类民事主体的人格权有了依据，为人的全面自由的发展提供了保障。
2.婚姻法改变不多，吸收了共同债务等问题的相关司法解释，对财产制度做了补充，规定了家事代理等等。
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国庆如律师
现就职于北京盈科律师事务所全球总部，并拥有中英两国法律本科学位（LLB）以及英国法律研究生学位（LLM），且有中英两国工作背景，熟悉大陆法系和英美法系的法律制度，流利的中英双语办公，尤其擅长解决中国高净值客户在跨境资产配置和传承中涉及不同司法管辖区的复杂法律问题，以及相关的离岸规划及投资架构设计、家族信托设计、财富保全和传承安排等。
教育背景：
中南财经政法大学法律本科学位（LLB）
英国法学院法律本科学位（LLB）
英国杜伦大学法律硕士学位（LLM）
英国法律执业课程（Graduate Diploma in Law ）
英国法律执业课程（Legal Practice Course ）
英语专业八级证书
基金从业资格