由主播“跳槽”引发的权益之争——头像、昵称
近日，浙江省高级人民法院对主播“跳槽”是否构成不正当竞争的案例作出了终审裁判。
上诉人杭州开迅公司主张虎牙公司允许、放任、有意使用开迅公司培育的主播，并利用主播与用户的粘性，采取昵称、头像等影响力因素，与主播共同实施的窃取开迅公司用户及流量的行为构成不正当竞争。纵观判决书，法院认定虎牙公司作为一个经济人，基于自身商业利益判断，通过授予高薪的方式选择与可以为其带来商业机会和竞争优势的跳槽主播合作，拓展头部主播阵容，从而提升平台竞争力，这符合通常的商业伦理，不具有不正当竞争的目的。难能可贵的是，判决还对于主播的昵称以及头像的权益属性也加以了论述，法院认为昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，其虽然明显包含有商业利益，但亦与主播的人身利益紧密关联。
虽在该类“跳槽”案中的争议焦点大多集中在主播带走了平台多少用户、平台花费了多少“心血”培养主播以及让人跌破眼镜的高额违约金的判罚等内容上，但主播的昵称亦或是头像很大程度上是我们检索并开始认识一个主播的第一步。如果我们要厘清头像和昵称的权利归属，我们首先要对昵称、头像有所定性。浙江省高院认定主播的昵称、头像具有人身权和财产权的双重属性，笔者再总结以往的判例，明确头像和昵称的性质不外乎有以下三种观点。
观点一：昵称和头像属于虚拟财产
对于虚拟财产这一词当然大家都不陌生，民法典对于虚拟财产虽有所提及，但也并未对虚拟财产的定义展开论述。虚拟财产相较于观点二、观点三的著作权和个人信息权益是一个更上位的概念，广义的虚拟财产包括了如账户余额、数字货币、虚拟币、游戏币、虚拟道具、优惠券、积分、数据权益、内容权益、个人信息等。但根据现有法律法规和司法解释对于“财物”的内涵和外延均未有明确的界定，以及司法判例中尚未将头像、昵称列入虚拟财产之列。虽此次的主播“跳槽”案中法院也明确了昵称、头像的财产权属性，同时根据笔者以下所列的判决中法院对于虚拟财产的定义，头像和昵称也缺失符合特定性、排他性、价值性等此类虚拟财产的特征，但主播的头像和昵称是否属于虚拟财产有待更多案例及立法的确认。
观点二：昵称和头像属于享有著作权的创作
著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
主播的网名大多是主播还寂寂无名时，自己在直播平台在线注册的时候一拍脑门或灵光一闪的时候提交的，主播所使用的头像也很有可能是自己照片、使用在自己照片的基础上衍生的卡通形象、使用网络下载的图片亦或是自己随手的涂鸦。但主播对于自己的昵称和头像是否享有著作权或是否有权排他性的授权给直播平台和MCN机构使用，需要个案进行分析，享有著作权的头像、昵称还需要符合创作的独创性等特征。
另外，我们也不排除主播的昵称、头像是由主播平台亦或是MCN机构创作后，分配给主播使用的情况，那么此种情况下主播对于这类头像、昵称是否享有沿用的权利，可能又要综合考量平台对于创作的付出、主播与头像昵称的人身绑定程度等多因素考量了。
观点三：昵称和头像属于主播的个人信息权益
根据法律法规对于个人信息的定义，个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息。加之主播一般而言都是凭借自身知识和技能优势收获大量粉丝，在相关消费者中具有一定知名度，同时，主播与其昵称、头像之间具有特定的指向性，一般可以指代主播本人，例如在观看一些游戏赛事直播时，无论是网友评论也好还是官方游戏解说也好称呼游戏主播大多用的也是其昵称，很少有直呼主播真名的，由此可见主播的头像以及昵称十分符合个人信息的定义，浙江省高院的判决亦明确了主播的头像昵称带有人身属性。
《民法典》第一千零一十七条“具有一定社会知名度，被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等，参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。”因此，对主播的昵称可以参照姓名权进行保护。
从另一个角度来说，主播们在注册直播平台时，头像、昵称等信息均是由主播提交的，属于主播提交的个人信息范畴。各大平台也会在隐私政策中明示用户可能需要主动提交头像呢称信息，说明这些信息的提供者仍是个人。笔者认为此类权益即使有相关合同的约定，也不能限制甚至排除本人的使用其网名和头像的权益。
笔者认为大多消费者以及用户对于主播的喜爱更大程度上是被主播有趣的表达或是精湛的游戏技能所吸引，如若直播平台、MCN机构强行占有主播带有人身属性的账号、昵称、头像，将此类信息与原主播剥离开，给下一任主播继续使用，这种“挂羊头卖狗肉”的做法可能才是最终伤害的消费者和用户的感情的“杀器”。对此，浙江省高院也认定了主播离开原平台后仍继续使用原昵称和头像，在人身指向上并无偏差，不存在导致相关公众混淆误认的情况。但是，法院在判决中依然留了一道口子，认为主播继续沿用原平台使用的昵称和头像虽然不构成不正当竞争行为，但该行为有违合同中对昵称、头像的权益归属约定，存有一定的可责性，其应就此承担相应的违约责任。
那么，直播平台、MCN是否有权通过合同的将此类权益约定为他们享有呢？依照法院判决来看，虽然法院认定头像、昵称具有人身和财产的双重属性，但其并不禁止合同对此类权益的归属进行约定。故，通过合同条款约定头像、昵称的归属或使用权限，在一定程度上对于归属的辨析有一定的明确作用。如果主播“跳槽”后继续使用原昵称和头像的行为虽然不构成其他侵权的行为，但仍应当根据合同约定承担相应的违约责任，使得原平台或原MCN机构的权益得到一定的救济。笔者认为，如果该类条款的约定，对于主播而言一旦设立可能会导致其人身权益受到限制或损害，如果格式条款中含有此类条款的，平台或MCN机构应当尽到合理的提示义务，主播自身也应当提升自己的法律意识，擦亮眼睛权衡好利弊，避免落入可能需要赔付高额违约金，更有甚者被列入失信被执行人的境地。
编辑：方巧娟 主编：刘洋