疑案探析 | 对已受行政拘留的行为折抵刑期之认定
转自： 中国审判
2019年7月30日晚，被告人黄开雄、林丽虎等四人在广东省广州市海珠区大沙村某餐馆就餐，期间均有饮酒。当日22时许，四人吃过饭后，回到黄开雄的住处休息，继而商议前往广州市白云区。林丽虎在明知黄开雄已饮酒的情况下，将自己的机动车钥匙交给黄开雄，放任其驾驶机动车前往广州市白云区。2019年7月31日0时许，黄开雄在驾驶上述车辆途中被执勤民警抓获。经现场呼气式酒精测试，结果为140.6mg/100mL。经抽血检验，黄开雄血液中的酒精含量为134.7mg/100mL。
另查明，黄开雄曾于1999年取得拖拉机驾驶证。但是，其到期后未换证，也未取得其他机动车驾驶证。当日，交警部门以无证驾驶为由，对黄开雄处以行政拘留十五日。黄开雄行政拘留期满后，于2019年8月15日被转为刑事拘留，于同年8月18日被取保候审。
依法裁判
经审理，一审法院认为，被告人黄开雄、林丽虎在公共道路上醉酒驾驶机动车，其行为均已构成危险驾驶罪。被告人黄开雄、林丽虎归案后，如实供述自己的罪行，属于坦白，依法可从轻处罚。被告人黄开雄、林丽虎自愿认罪认罚，依法适用认罪认罚从宽制度，可在公诉机关量刑建议的幅度范围内从宽处罚。被告人黄开雄未取得机动车驾驶证，其驾驶行为的社会危险性较大，故对其不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，以危险驾驶罪判处被告人黄开雄拘役一个月，并处罚金一千元；以危险驾驶罪判处被告人林丽虎拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金一千元。
一审宣判后，黄开雄不服，提起上诉，要求对其适用缓刑。经审理，二审法院对原判决的定罪和量刑部分均予以维持。同时，二审法院认为，黄开雄因无证驾驶，已被行政拘留十五日，原审法院在量刑时又对该情节予以评价，故应当在刑期中扣除该行政拘留的期间。原判刑期计算错误，依法应予以纠正。
法律评析
在该案二审过程中，合议庭对于原判刑期计算时是否应将被告人先前被行政拘留的期间在刑期中予以折抵，存在明显分歧。一种观点认为，被告人因无证驾驶而被行政拘留，后因危险驾驶罪被判刑。这两种处罚是基于不同的事由，醉酒型危险驾驶罪并不能涵盖被告人自身的无证驾驶行为。因此，被告人先前被行政拘留的期间不能折抵刑期。另一种观点认为，被告人因醉酒驾驶机动车被抓后，因无证驾驶被行政拘留，故其无证驾驶行为已得到《中华人民共和国道路交通安全法》中关于行政拘留处罚的评价。在后续的危险驾驶罪刑事审判中，若再次对该情节进行评价，应将先前行政拘留的期间折抵刑期。
笔者同意第二种观点。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”这表明，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为与先前受行政拘留处罚的行政违法行为系同一行为，其被行政拘留的期间应予折抵刑期。具体来说，某一行为只有在先被行政处罚，后又上升为刑事处罚时，才可能折抵刑期；若不是同一行为，但属于同一性质，亦可折抵刑期；若行政处罚与刑事处罚是基于不同性质的行为，则不应折抵刑期。
在该案中，被告人黄开雄受到了公安机关的行政拘留处罚与人民法院的刑事处罚。这两次处罚虽然是基于同一次抓捕行为，但并非基于同一事由，且被告人行为的可罚性与抓捕次数并无必然联系，而是直接取决于其行为是否触犯不同的法律、行为的严重程度及违法犯罪的次数。危险驾驶罪是一个独立的犯罪，并不必然包含被告人的无证驾驶行为。无论被告人自身是否有驾驶资格，均不影响该罪的成立。若被告人有驾驶资格而醉酒驾驶机动车，则直接认定为危险驾驶罪；若被告人无驾驶资格而醉酒驾驶机动车，则可在危险驾驶罪中一并评价，也可另行对被告人的无证驾驶行为进行行政处罚。
2013年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确规定，无驾驶资格驾驶机动车与严重超员超载或者超速驾驶、使用伪造或者变造的机动车牌证一样，都是危险驾驶罪的从重处罚情节。法院在量刑时，可以直接对该情节进行评价并从重处罚。但是，在公安机关已对该情节作出行政处罚的前提下，法院若再次评价该情节，应当将已执行完毕的行政处罚予以折抵。否则，有违“禁止重复评价”原则。
“禁止重复评价”原则是指，在刑事诉讼中，不得基于同一事实和依据对同一被告人科处两次以上刑罚，同一情节也不得在同一案件中被评价两次以上。“禁止重复评价”原则立足于公民的人权保障，防止司法权力的滥用。若某一行为被行政处罚后再被刑事处罚，同一性质的处罚应当予以折抵，即被行政罚款的应折抵刑事罚金，被行政拘留的应折抵刑期。相反，如果刑事处罚在先，行政处罚在后，若法院已在刑事审判中对某一行为予以评价，则行政机关不得对此再作出同类的行政处罚，但可作出不同种类的行政处罚。
该案中，公安机关对被告人黄开雄的无证驾驶行为处以十五日行政拘留，执行完毕后再转为刑事拘留，故其无证驾驶行为已被行政处罚所评价。因此，二审法院在作出驳回上诉，维持原判的刑事裁定的同时，对原审法院的刑期计算问题予以纠正，依法扣除行政拘留的十五日，再扣除先前刑事拘留的四日。被告人黄开雄的刑期为拘役一个月，实际已羁押十九日，故尚需要服刑十一日。