【建纬观点】房地产企业拿地法律风险系列（一）：已签署成交确认书但未签订土地出让合同的风险分析
建纬律师事务所不动产金融部律师，主要执业领域包括：建设工程与基础设施、房地产、土地、自然资源、知识产权等领域的诉讼、非诉讼法律业务。
建纬律师事务所不动产金融部资深律师，业务领域：土地成片规划与开发、土地一二级联动、房地产开发、建设工程与土地房地产领域争议解决、大型企事业单位搬迁、旧改及城市更新、大宗房地产项目交易与并购、不动产基金等。
近期，笔者遇到一则案例：某房地产开发企业通过公开挂牌方式竞得某地块的国有建设用地使用权，土地性质为住宅用地。成交后，出让人出具了出让成交通知和国有建设用地使用权成交确认书。成交确认书明确，竞得人应在缴齐价款后10个工作日内与出让人签署《国有建设用地使用权出让合同》，不按时签订《国有建设用地使用权出让合同》的，视为竞得人放弃竞得资格，出让人有权终止供地，保证金不予退还。但后续开发商并未与出让人签署土地使用权出让合同，也未支付剩余土地出让金。现出让人以开发商未按时签署土地出让合同为由，打算收回地块并没收保证金。
那么，就该幅土地，是否已成立土地出让合同法律关系？竞得人应承担何种责任？竞得人该如何减少其损失？笔者将围绕该案例，对房地产企业拿地过程中遇到的一些问题予以系列解读，并期能够为房地产企业提供一些切实可行的解决思路。
土地成交确认书是否构成“土地出让合同”？对于这个问题，可能会有人认为，根据民法理论及参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已废止）第1条的规定，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”即只要合同双方对合同的主要条款或核心条款经要约与承诺达成一致，合同即告成立，至于未约定的内容，可以通过合同解释、合同补充等方式予以明确。因此，基于出让公告和成交确认书已经对出让土地的具体位置、成交价格等核心要素予以确定，后续双方不过是按照国土资源局的格式土地出让合同将该等要素予以填写即可，因而认为基于土地出让公告和成交确认书，双方之间就已经成立了土地出让合同法律关系。
但是，《民法典》第348条第1款规定：“通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。”并在第2款规定了建设用地使用权出让合同的主要条款。《城市房地产管理法》第15条第1款规定：“土地使用权出让，应当签订书面出让合同。”由此可知，书面形式是建设用地使用权出让合同的法定要求，如果不是通过“国有建设用地土地使用权出让合同”的形式予以书面约定，即不形成正式的土地出让合同法律关系。这一点上，与建设工程合同招投标情形下未签署正式的合同文本不影响构成建设工程合同法律关系的认定完全不同。
最高人民法院亦明确仅签署成交确认书不构成正式的土地出让合同。最高人民法院（2015）民一终字第19号民事裁定书指出，根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条的规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此土地出让方和受让方形成民事法律关系的基础应当是双方签订土地使用权出让合同。该合同为要式合同。仅签署土地成交确认不构成国有土地使用权出让合同关系。最高人民法院（2016）最高法民终454号民事裁定书指出，南京栖霞公司与海口市国土局就案涉地块仅签署了成交确认书，并未签订土地使用权出让合同，故南京栖霞公司有关案涉土地使用权出让合同已经成立的主张不能成立。
成交确认书不构成土地出让合同，那其本身是否构成合同？对此，一种观点认为，土地出让与成交确认书的签署都是为了最终签署《国有土地使用权出让合同》，是当事人为正式缔约而进行的先合同行为，违反土地成交确认书的规定的，属于缔约过程中的不诚信行为，应当承担缔约过失责任。这种观点认为，此时尚不成立合同关系，当事人应基于诚实信用的原则积极推动正式合同的签订，若无理由拒绝签订正式合同，造成对方信赖利益损失的，应当赔偿对方因此而遭受的损失，但缔约过失责任的损失范围仅限于直接损失，即因为信赖合同的成立和生效所支出的各种费用。
笔者认为，这种观点存在合理之处，但却无法解释出让公告和土地成交确认书已把土地出让合同中的核心要素予以明确但却仍不构成合同的悖论。笔者认为，土地成交确认书实际上应该视为预约合同。
（一）预约合同的概念与特征
预约合同在民法理论中一直存在，但真正被明确规定是在2012年的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《民法典》吸收该条的规定，从立法层面认可了预约合同是一种独立合同，并扩大适用范围，不再限于买卖合同。《民法典》第495条规定“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”
预约合同具备如下特征：预备性、约束性、确定性、期限性。[1]预约合同是本约合同的初步安排，签订预约合同的根本目的是签订本约合同，预约合同本身构成独立的合同，双方受预约合同约定内容的限制。但因为预约合同处于磋商与正式合同中间，导致很多时候预约合同与磋商和正式合同的界限不甚明朗，而且从司法实践来看，也没有非常明确的界限，只能结合文件名称、约定内容、法律规定、履行情况等综合分析，综合运用文义解释、体系解释、目的解释、诚实解释等合同解释方法，探寻当事人的真实意思，最终确定性质。有学者统计过最高人民法院对预约合同的认定标准，发现以合同内容为判断标准的占大多数，而以当事人未来订立本约的意思表示为标准的占比并不高，虽然该标准被最高人民法院公报案例【《最高人民法院公报》2015年第1期，最高人民法院（2013）民提字第90号民事判决书】认为应当是预约合同与本约合同区分的唯一标准。[2]
笔者认为，预约合同与本约有时确实难以区分，尤其是在协议已经具备合同主要要素的情况下。基于此，笔者认同最高法院上述公报案例所体现的裁判观点。因此，一般来说，如果双方在合同中明确未来将签订正式的合同、合同存在“意向”“诚意金”等约定的，都属于预约合同。
（二）土地成交确认书构成预约合同法律关系
从土地成交确认书的内容来看，完全吻合预约合同的特征。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第20条和第21条规定，“中标通知书或者成交确认书应当包括出让人和中标人或者竞得人的名称，出让标的，成交时间、地点、价款以及签订国有建设用地使用权出让合同的时间、地点等内容……中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。”国土资源部《关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》（国土资发〔2010〕34号）规定，土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同。土地成交确认书一般也会有类似的规定。因此，将土地成交确认书理解为预约合同，非常贴切其作为招拍挂和签署正式出让合同的中间步骤的特点，也吻合预备性、约束性、确定性、期限性的特点。因而，违反土地成交确认书确定的订立合同义务的，直接承担预约合同项下的违约责任。
最高人民法院作出的相关判决亦认可这种观点。最高人民法院在（2019）最高法民终1197号《民事判决书》中认可了一审法院江西省高级人民法院作出的认定，即“《国有建设用地使用权成交确认书》是为订立《国有建设用地使用权出让合同》的前置程序和预备行为，符合预约合同的法律规定，对当事人双方均产生法律约束力……《国有建设用地使用权成交确认书》虽然具有预约合同的性质，但双方当事人关于出让案涉地块土地使用权问题的部分合同条款已经协商并达成一致。签订正式的出让合同，既是国家对国有土地使用权出让问题作出的规定，也是双方进一步履行《国有建设用地使用权成交确认书》中合同义务的行为。赣州市自然资源局与旺业公司之间既已形成合同关系，就应当根据法律及合同约定，诚实守信地履行各自的合同义务，促使合同目的顺利实现。”最高人民法院(2016)最高法民终729号判决亦有同样观点。
对于未能按照预约合同签署本约合同的法律后果，最高人民法院在民法典理解与适用中认为，可以将预约合同分为三类：一是简单预约，即具有当事人、标的、数量三个必备条款，但缺乏其他条款；二是典型预约，即当事人、标的、数量、价格以及部分主要条款达成合意；三是完整预约，即合同主要条款已经约定或基本约定清楚，即使不签署本约，预约仍可正常履行，只是缺乏要式性。对于未履行预约合同确定的签订本约义务的，根据三种类型做不同的裁判结果，在一方当事人违反简单预约、典型预约时，可判令强制磋商；违反完整预约，可视情判令强制缔约。
上述观点确实可为法院判案提供可行的指引。从该观点来看，笔者倾向于认为，土地成交确认书属于完整预约，因为土地成交确认书结合出让公告、相关土地管理法规，已经可以明确出让方和受让方的权利义务。如果未及时签订出让合同的，法院可视情况强制双方缔约。
就本案而言，出让方并未诉请要求签订土地出让合同。成交确认书作为预约合同，其项下的违约责任在于定金条款。成交确认书载明：“竞得人交纳的竞买保证金，成交后自动转作受让地块的定金。”根据《民法典》第587条的规定，若给付定金的一方（即竞得人）不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方（即出让人）不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。因此，出让方解除成交确认书并没收保证金的前提是受让方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的。而在大多数案例中，出让方和受让方可能均存在过错，此时，站在开发商的角度，就需要收集相关证据，证明不能实现合同目的的原因在于出让方。
对于开发商而言，为了避免被没收保证金的不利后果，需判断未能签署书面《国有建设用地使用权出让合同》的责任在哪方，建议从以下方面进行举证：
1. 竞得人已积极履行义务促进双方签署书面《国有建设用地使用权出让合同》。如：竞得人已按约支付后续土地价款、虽成交确认书未明确约定签署书面合同的期限但竞得人已对出让人进行催告等；
2. 出让人存在怠于履行或无法履行签署书面合同的情形。如：土地现状不符合法定的交付条件、出让人在收到竞得人催告函后未积极回复等。