仅凭资金回流认定虚开增值税专用发票，结果不具有唯一性、排他性
仅凭资金回流认定虚开增值税专用发票，结果不具有唯一性、排他性
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
案号：河南省遂平县人民法院刑事判决书（2020）豫1728刑初322号
一、基本案情
1.2015年8月1日,被告人马某某在遂平县工业集聚区租赁遂平县A纺织服装有限公司，负责经营。2015年12月23日至2016年1月27日，被告人马某某在没有实际货物交易情况下，以遂平县A纺织服装有限公司的名义从无锡B纺织品有限公司取得虚开的增值税专用发票40份，发票金额3991166.5元，发票税额678498.5元，价税合计4669665元，用于骗取出口退税。经无锡市国家税务局稽查局认定这40份发票为虚开。
2.被告人马某某在租赁经营遂平县A纺织服装有限公司期间，为谋取非法利益，于2015年10月份，伙同他人编造虚假出口业务，利用伪造的相关出口退税凭证，以遂平县A纺织服装有限公司名义向遂平县税务局申报出口退税，骗取国家出口退税1148429.96元。
二、检察院指控
被告人马某某故意违反国家税收征管和发票管理规定，伙同他人明知没有真实货物交易而虚开增值税专用发票，数额较大；以假报出口手段，骗取国家出口退税款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第二百零四条之规定，已构成虚开增值税专用发票罪、骗取出口退税罪。被告人马某某一人犯数罪，应当数罪并罚，提请本院依法判处。
三、辩护意见
1.本人辩护意见
（1）遂平县A纺织服装有限公司在注销时，遂平县国税局出具的稽查结论证明该公司向无锡B纺织品有限公司购进货物真实，无锡B纺织品有限公司的虚开行为属于单方虚开，遂平县A纺织服装有限公司属于善意取得，不存在虚抵。无锡B纺织品有限公司为增加其公司银行流水，恳求霍某某转款，属于企业之间的相互拆借行为，且当时其本人不知情，属于霍某某的个人行为。公诉机关指控的遂平县A纺织服装有限公司与无锡B纺织品有限公司相关货物物流、应付货款、发票的开具等书证缺失，不能相互印证，形不成完整的证据链条，按照疑罪从无的原则，指控其犯虚开增值税专用发票罪不能成立。
（2）对公诉机关指控其犯骗取出口退税罪不持异议，自愿认罪。遂平县A纺织服装有限公司与报关行相互配合完成退税，其在骗取出口退税共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
2.辩护人的辩护意见
一、公诉机关指控被告人马某某犯虚开增值税专用发票罪的事实不清，证据不足。
1.遂平县A纺织服装有限公司与无锡B纺织品有限公司虽然存在“资金回流”这一表象，该行为属实际经营业务中相互打款增加资金流，在日常经营中经常发生；且购货款和回流资金相差甚微，不能认定双方存在虚开发票行为。
2.公诉机关指控遂平县A纺织服装有限公司与无锡B纺织品有限公司没有真实货物交易的证据不足。
3.无锡市国家税务局依据无锡B纺织品有限公司的公司状况和资金回流情况出具稽查报告，虽然认定涉案的40张增值税发票为虚开，但公安机关未对无锡B纺织品有限公司的涉案人员立案侦查，是否犯罪未得到有效法律文书的确认，仅凭稽查报告不能认定遂平县A纺织服装有限公司存在虚开发票行为，马某某不构成虚开增值税专用发票罪。
二、关于骗取出口退税金额认定问题。起诉书所称的529120150515409452虚假报关单对应柜号DFSU3020025，因未提供该柜号实际装载物品情况，不能认定对应的退税额2077019.77元属犯罪数额。
三、马某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
四、马某某当庭认罪认罚，系初犯、偶犯，骗取的出口退税款并非被告人公司一方独占，依法可对其减轻处罚。
四、裁判理由
本院认为，遂平县A纺织服装有限公司违反税收法规，伙同他人采取欺骗手段，骗取国家出口退税款940720.19元，数额巨大，其行为已构成骗取出口退税罪，因该公司已经于2017年7月17日核准注销，不再追诉。
被告人马某某作为该公司骗取国家出口退税期间的实际控制经营人及骗取出口退税的直接责任人，应当以骗取出口退税罪追究其刑事责任。公诉机关指控马某某犯骗取出口退税罪的事实和罪名成立，请求惩处予以支持。马某某在实施骗取出口退税共同犯罪中起主要作用，系主犯。马某某自愿认罪，系初犯，可酌情从轻处罚。因A公司已经注销，税务机关对A公司骗取的出口退税款940720.19元无法追缴，故本案应依法对A公司骗取的出口退税款940720.19元予以追缴。
关于A公司骗取出口退税的数额问题，公诉机关指控的520120150515409452号虚假报关单退税207709.77元，对应柜号为DFSU3020025，公诉机关未提供该柜号货柜实际装载物品情况，该报关单虽然被广州海关缉私局认定为虚假贸易出口申报不实，但没有其他证据予以印证，该笔退税款207709.77元不能认定为骗取出口退税。公诉机关指控的犯罪数额错误，本案骗取出口退税的数额应当认定为940720.19元。
辩护人关于马某某自愿认罪，系初犯的辩护意见理由成立，予以采纳。马某某及辩护人关于马某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩解及辩护意见，经查，证人詹某、姜某的证言能够证实在詹某从事货代期间，马某某主动与詹某联系，委托詹某找报关公司办理虚假报关手续用于骗取出口退税，向詹某邮寄合同、发票、装箱单、报关委托书等相关资料，安排姜某向詹某支付200余万元报关费用，故马某某在实施骗取出口退税共同犯罪中行为积极主动，应认定为主犯，马某某及辩护人的相关辩解及辩护意见理由不足，不予采纳。
关于公诉机关指控马某某犯虚开增值税专用发票罪一节，经查，公诉机关提交的证人证言能够证明马某某租赁A公司以后，系A公司的实际控制经营人；提交的A公司、无锡B纺织品有限公司的对公账户银行流水、文某的银行卡流水、姜某的银行卡流水及证人证言相互印证，证实2016年3月8日A公司向无锡B纺织品有限公司转款后，有资金回流的情况。但指控该罪名的以下事实不清：
1.A公司是否向无锡B纺织品有限公司支付开票费用事实不清。公诉机关提交的姜某的证言证实A公司按票面金额向对方支付5%点多的好处费，是通过姜某农行银行卡汇到对方个人银行卡上的，但缺少向对方转款的书证予以印证。
2.A公司与无锡B纺织品有限公司没有真实的货物交易存疑，证人姜某证明双方没有真实的货物交易，没有其他证据予以印证。
3.认定A公司让无锡B纺织品有限公司为其虚开40份增值税发票的证据不足。无锡市国家税务局稽查局依据无锡B纺织品有限公司的公司状况及资金回流情况出具稽查报告，认定涉案的40张增值税发票涉嫌虚开，建议移交公安机关进一步查处，但无锡公安机关未对无锡B纺织品有限公司的涉案人员立案侦查，该公司的实际经营人是郝某某、梁某还是邹某某事实不清。仅凭无锡市国家税务局稽查局的稽查报告认定A公司让无锡B纺织品有限公司为其虚开40份增值税专用发票的证据不足。
4.马某某是否有将涉案40张增值税专用发票抵扣税款的主观故意事实不清，证据不足。
5.A公司与无锡B纺织品有限公司之间虽然存在资金回流情况，但现实中确实存在企业之间相互虚打款项增加资金流用于贷款的现象，仅凭资金回流认定双方存在虚开增值税发票行为，证明结果不具有唯一性、排他性。
综上，公诉机关指控马某某涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，所提交的证据不能形成完整的证据链条，证明结果不具有唯一性、排他性，该项指控事实不清，证据不足，对公诉机关指控马某某犯虚开增值税专用发票罪不予支持。马某某及辩护人关于马某某不构成虚开增值税专用发票罪的辩解及辩护意见理由成立，予以采纳。
综上，根据被告人马某某犯罪的事实、情节、危害后果和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零四条第一款、第二百一十一条、第二百一十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯骗取出口退税罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2023年12月2日止。罚金限本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、对本案被骗取的国家出口退税款940720.19元依法予以追缴。