【建纬观点】工程保函规则解读和示范文本条款理解及使用指引系列之投标保函（非独立保函）
投标保函，是保证人应投标人的请求，向招标人作出的保证承诺，若投标人在开标后和投标有效期满之前撤销投标的、在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与招标人签订合同、在与招标人签订合同后，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保、违反招标文件规定等，保证人承担责任的书面保证。
2016年6月23日国务院办公厅发布《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》明确：对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。
根据《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》的规定：对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。根据《保障中小企业款项支付条例》第十二条第二款的规定，机关、事业单位和大型企业不得将保证金限定为现金。中小企业以金融机构保函提供保证的，机关、事业单位和大型企业应当接受，中小建筑企业对于发包人将保证金限定为现金的约定可以提出修改要求，可以以金融机构保函提供保证。
综上，投标保函是建筑企业在工程建设中需要缴纳的四类保证金中投标保证金的替代，保证人为银行或非银行金融机构的保证合同。投标保函按照保函的独立性分类，可分为：独立保函、非独立保函。非独立保函，相对于独立保函来讲，也称为从属性保证，包括一般保证保函和连带责任保证保函。
投标保函（非独立保函）是保证合同的一种特别形式即保证人单独向债权人出具保证书，这也是《民法典》新增加的规则。对此，投标保函（非独立保函）使用过程中需要重点把握以下三点：
1、银行或非银行金融机构以投标保函的书面形式向招标人作出保证，可以理解为这是银行或非银行金融机构向招标人发出的要约，要约的内容必须明确具体，不能含糊其词、摸棱两可。因此，投标保函（非独立保函）对银行或非银行金融机构担保意愿、担保范围、担保金额、保证的方式、担保对象等内容必须有清楚明白确定的意思表示。
2、投标保函是否已被招标人接收。从银行或非银行金融机构的作为要约人的角度来看，就是要约人的要约要送达到招标人，招标人只有收到了要约，才能就此作出承诺。
3、招标人有无提出异议。招标人未提出异议，可以认为这是招标人的承诺，投标保函成立。承诺是受要约人同意的意思表示，应当以明示或默示的方式作出。在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默也可以视为意思表示。保证合同属于单务合同，仅有保证人一方负有义务，而合同的另一方当事人债权人并不就保证合同承担义务，保证合同一旦成立，只会给债权人带来保证自己债权实现的实际利益，而没有任何不利后果。因此，在债权人收到保证书后没有明确表示同意与否的情况下，即没有提出异议的情况下，应当认定为是以沉默的方式作出同意的意思表示，从而保证合同得以成立。·
针对上述内容，《民法典》第六百八十五条第二款作出了明确规定：第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
关于投标保函（非独立）的规则主要有：《民法典》第十三章有关保证合同的规定；《招标投标法》第四十六条、第六十条的有关规定；《招标投标法实施条例》第二十六条、第五十五条、第五十八条、第六十六条、第七十四条的有关规定；其他行业性规范等。
因非独立保函发生纠纷适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》，因独立保函发生纠纷适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
2021年1月27日，住房和城乡建设部发布《关于印发工程保函示范文本的通知》，明确：为进一步推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展，住房和城乡建设部制定了《工程保函示范文本》，自2021年3月1日起执行。住房和城乡建设部共制定了8种工程保函的示范文本，本文此部分是投标保函（非独立）示范文本主要条款解读与使用指引。
【示范文本】一、保证担保的范围及保证担保金额
1.我方在投标人发生以下情形时承担保证担保责任：
（1）投标人在开标后和投标有效期满之前撤销投标的；
（2）投标人在收到中标通知后，不能或拒绝在中标通知书规定的时间内与贵方签订合同；
（3）投标人在与贵方签订合同后，未在规定的时间内提交符合招标文件要求的履约担保；
（4）投标人违反招标文件规定的其他情形。
2.保证担保金额最高不超过人民币（大写） 元（¥ ）。
【文本理解】
本条示范文本“1.我方在投标人发生以下情形时承担保证担保责任”的内容是保证人承担保证责任的情形。第（1）种情形源自《招标投标法实施条例》第三十五条“投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。”的规定。第（2）、（3）种情形源自《招标投标法实施条例》第七十四条“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。”的规定。本条罗列的4种情形属于《民法典》第六百八十八条所规定的当事人约定的情形，是对原《担保法》的实质修改，增加规定的一种情形。据此可见，若招标文件未明确或未规定部分没收投标保证金的情形，但投标保函中明确了，该情形发生后，招标人可以请求保证人承担保证责任。
本条示范文本第2部分内容是对保证担保金额的最高限额作了约定，该约定不同于最高额保证合同的“最高额”。最高额保证合同是指保证人与债权人约定，在最高债权额限度内由保证人对未来连续发生的债权作担保，而本条的“最高额”是针对的某一次的招投标活动，因此，本条的“最高额”应当理解为保证人承担保证责任的限额或保证担保金额。
【使用指引】
1、因本条示范文本实际上是对保证人承担保证责任的情形及保证担保金额的约定，而《民法典》第六百九十一条的规定才是保证担保的范围的规定。因此，在使用时，建议将本条示范文本的标题“一、保证担保的范围及保证担保金额”修改为“一、承担保证责任的情形及保证担保金额”更为贴切本条示范文本的真实意思表示。
2、《民法典》对于保证人承担保证责任的情形，增加了“当事人约定的情形”的规定，招标人可以将招标文件中未列的情形，增加在本条示范文本中，降低因投标人的其他行为给招标人带来的风险。投标人则须特别注意招标人在本条示范文本中增加的情形，对于不合理的，增加自身风险的情形应在投标前及时提出和争取修订。
3、投标保函是投标保证金的替代形式，担保金额等同于投标保证金比较合理。根据《招标投标法实施条例》第二十六条的规定，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。招标人对于投标保函的担保金额的要求应符合上述规定，投标人对于超过上述规定金额的要求可以提出异议并建议修订本条保证担保金额。
【示范文本】二、保证担保的方式及保证期间
1.保证担保方式：连带责任保证。
2.保证期间：自出具之日起至招标文件规定的投标有效期届满后 日。投标有效期延长的，本保函保证期间相应顺延，最迟不超过 年 月 日。
【文本理解】
本条示范文本是关于保证的方式和保证期间的约定。
保证的方式包括一般保证和连带责任保证。本条示范文本的保证方式约定为连带责任保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任。连带责任保证与一般保证都属于保证的具体形态，两者具有诸多的共同之处，如都适用从属性规则等。但是，二者之间存在最根本区别：有无先诉抗辩权不同。这是理解一般保证与连带责任保证的关键。在连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间负共同连带责任。因此，在主合同履行期限届满债务人没有清偿主债务或者发生当事人约定的情形时，债权人既可以要求债务人承担责任，也可以要求保证人承担责任。但在一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，其在债权人就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。本投标保函（非独立保函）出具的银行或非银行金融机构是不享有先诉抗辩权，招标人可以在发生约定情形时直接向其要求承担连带保证责任。
保证期间，是指在保证合同的当事人之间约定，或者依法律规定，保证人在此期限内才承担保证责任，超过该期限，保证人不再承担保证责任的期间。保证期间不发生中止、中断和延长的问题。
投标有效期，是指为保证招标人有足够的时间在开标后完成评标、定标、合同签订等工作而要求投标人提交的投标文件在一定时间内保持有效的期限。
【使用指引】
1、本投标保函（非独立保函）示范文本采用的是连带责任保证担保方式，在出现保证人承担保证责任的约定情形后，招标人可直接要求出具保函的银行或非银行金融机构按本投标保函承担担保责任。
2、招标人在招标文件中应明确保证期间，并确保保证期间的合理。招标人须在本条示范文本第2条约定的保证期间向保证人主张担保责任，超过保证期间的，出具保函的银行或非银行金融机构不再承担担保责任。
3、投标人应根据招标文件对保证期间的要求，向银行或非银行金融机构提交申请。
【示范文本】三、承担保证担保责任的形式
我方按照贵方的要求以下列方式之一承担保证责任：
1.代投标人向贵方支付投标保证金为人民币 元；
2.给贵方造成损失的，在保证担保最高金额范围内向贵方支付赔偿金、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。
【文本理解】
本条示范文本实质上是关于保证范围的约定。《民法典》第六百九十一条规定：“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”本条规定属于补充性任意规定，当事人可以通过约定而改变法律的规定。本条示范文本“1.代投标人向贵方支付投标保证金为人民币 元”的约定属于主债权，“2.给贵方造成损失的，在保证担保最高金额范围内向贵方支付赔偿金、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用。”的约定属于其他费用。在保证合同成立时，实现债权的费用是不确定的。发生纠纷后，因以“合理性”标准来确定该些费用。
【使用指引】
1、因本条示范文本实质上是关于保证范围的约定，建议招标人在招标文件中使用本示范文本时将本条主题修改为“三、保证范围”。
2、因投标保函是投标人缴纳投标保证金现金的替代形式，但是这种替代不是缴纳投标保证金这一行为的替代，而是保证在发生可以没收投标保证金的情形时，招标人能够获得投标保证金。因此，银行或非银行金融机构作为保证人向招标人保证的主债权是投标保证金，建议将本条示范文本正文部分简化为“投标保证金”。其他赔偿金、利息、律师费、诉讼费用等实现债权的费用均已超出了投标保函替代“投标保证金”的范围，将该些费用列入保证范围，势必加重了投标人的负担。建议招标人在制作招标文件中的投标保函文本时删除除投标保证金之外的费用。建议投标人以投标保证金不得超过招标项目估算价的2%为由提出异议，要求修订。
3、在银行或非银行金融机构开具了投标保函后，招标人和投标人未经其书面同意，协商增加投标保证金金额的，保证范围内不包括增加部分的投标保证金。
【示范文本】四、代偿的安排
1.贵方要求我方承担保证责任的，应向我方发出书面索赔通知。索赔通知应写明要求索赔的金额，支付款项应到达的账号，并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料。
2.我方收到贵方的书面索赔通知及相应证明材料后，在 工作日内进行核定后按照本保函的承诺承担保证责任。
【文本理解】
本条示范文本是关于承担保证责任的请求及核定的形式要件的约定，包括将索赔通知和证明材料约定为招标人请求保证人承担保证责任的形式、核定的时间等。
保证人对招标人的请求进行核定是基于保证合同的从属性和保证人享有的债务人对债权人抗辩权的规定。《民法典》第七百零一条规定，保证人可以主张债务人对债权人的抗辩，债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。当债务人不放弃抗辩权，但保证人没有行使抗辩权而擅自清偿债务的，此时，应就债务人未放弃的抗辩权是否成立来判断保证人是否丧失对债务人的追偿权。因此，对承担保证责任的请求进行核定是保证人正确行使抗辩权的前提。
【使用指引】
1、发生示范文本第一条约定的保证人承担保证责任的情形是招标人向保证人请求承担保证责任的前提，本条示范文本约定招标人须向保证人提交索赔通知，“并附有说明投标人违约造成贵方损失情况的证明材料”，无疑不合理地增加了招标人的负担。因此，建议避免或降低发生纠纷的风险，招标人在使用本条本示范文本时，将“并附有说明投标违约造成贵方损失情况的证明材料”修订为“并附有说明发生示范文本第一条约定的保证人承担保证责任的情形的证明材料。”
2、银行或非银行金融机构在对招标人提交的材料进行核对，实质上是对其是否有权对招标人进行抗辩的判断。因此，为能够使得银行或非银行金融机构尽快承担保证责任，招标人应全面地提供符合要求的证明材料。
3、招标人须注意要在本条示范文本约定的保证期间内发出书面索赔通知，超过保证期间的，保证人不承担保证责任。
4、招标人须注意从其向银行或非银行金融机构发出书面索赔通知之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
1.保证期间届满贵方未向我方书面主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方解除保证责任。
2.我方按照本保证担保向贵方履行了保证担保责任后，自我方向贵方支付的金额达到最高保证担保金额之日起，保证担保责任解除。
3.按照法律法规的规定应解除我方保证担保责任的其它情形的，我方在本保证担保项下的保证担保责任亦解除。
4.我方解除保证责任后，贵方应按上述约定，自我方保证担保责任解除之日起七日内，将本保证担保原件返还我方。但是不论贵方是否按此要求将本保证担保原件退回我方，我方在本保证担保项下的义务和责任均自保证担保责任解除之日自动消灭。
【文本理解】
本条示范文本是关于保证责任解除的约定。
本条示范文本“1.保证期间届满贵方未向我方书面主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方解除保证责任。”的约定内容源自于《民法典》第六百九十三条的规定，该条规定：连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
法律法规规定保证人不再承担保证责任的情形主要有：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任（《民法典》第六百九十六条）；债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外（《民法典》第六百九十七条）。
【使用指引】
1、招标人须注意，在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，属于债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利，但是起诉状副本或者仲裁申请书副本没有送达保证人的，不属于向保证人行使了权利，保证人不再承担保证责任。
2、招标人债权转让或投标人债务转移，需要征得保证人同意的，《民法典》强调了书面同意。因此，保证人口头同意的，不能认为同意，一定要取得保证人的书面同意。
【示范文本】六、免责条款
1.因贵方原因致使投标人违反招投标文件的，我方不承担保证担保责任。
2.依照法律规定或贵方与投标人的另行约定，免除投标人部分或全部义务的，我方亦免除其相应的保证担保责任。
3.因不可抗力造成投标人违反招投标文件的，我方不承担保证担保责任。
【文本理解】
本条示范文本是关于银行或非银行金融机构的保证责任免除的约定，即是银行或非银行金融机构可以主张投标人对招标人的抗辩能够成立情形的约定。上述情形发生，即便投标人放弃抗辩，银行或非银行金融机构仍有权向招标人主张抗辩，并能成立。
【使用指引】
1、招标人在招投标活动中应尽量避免发生保证人可免责情形的发生，减少风险。
2、投标人对于就上述情形可以向招标人主张抗辩的，不应放弃，并应及时主张。
附：投标保函示范文本（非独立保函）