从《民法典（草案）》设立居住权说起
2018年8月27日，全国人大常委会公布的《中华人民共和国民法典（草案）》物权篇中设专章规定了居住权。这不是我国第一次在立法层面上明确规定居住权。早在十多年前《物权法（草案）》中就已规定了居住权，目的是为了解决离婚没有房屋居住的一方和家中长期雇用的保姆在雇主去世后没房居住的问题。由于适用面比较窄，一些专家学者反对，因此，《物权法》最终删掉了居住权的内容。关于居住权的正式规定，最早体现在规范性文件里的是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》，第14条规定：“婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查可据情予以支持，但一般不超过两年。”这是为了解决离婚后的一方无房居住的问题，赋予了居住权，但有时间限制，一般不超过两年。
追溯居住权的渊源，早在罗马法时期就有体现。居住权最初是作为生活保障而存在的，与财产继承制度紧密相关。古罗马早期，财产继承方面实行概括继承制度，死者往往以遗嘱指定其中一家子为财产的概括继承人，妻子和其他子女一般不能取得家产继承权，为了保障他们生活，家长常常通过遗赠方式，将部分遗产的使用权赠与妻子和其他子女，包括房屋的居住权。到了共和国末期，随着向外扩张，被解放的奴隶不断增多，家长去世后，那些没有继承权而又缺乏或者丧失劳动能力的人的生活就成了问题，家长把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠给被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。这些权利，在优帝一世时期统称为人役权，与地役权相对应，发挥着扶养救助的功能。以法国民法典、德国民法典为代表的大陆法系国家基本上沿袭了罗马法的做法。
《法国民法典》第632条至634条规定，对房屋享有居住权的人得与其家庭在该房屋内居住。即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同。居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限。居住权既不得让与，亦不得出租。上述规定体现了明显的人身属性。《德国民法典》确认了居住权的用益物权属性，与《法国民法典》不同之处在于对人役权的限制，居住权只能在不动产上设定，而且只能为特定的自然人设定。《德国民法典》第1039条规定：“排除所有权人将建筑物或者建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及其地位相当的服务和护理人员。”可见，居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且是为特定的人设定的，该权利不得转让和继承。《瑞士民法典》也确立了居住权制度，规定在用益权中。居住权制度，保障了部分社会弱势群体的基本生存权利，体现了民法的人文关怀，符合人权保障要求。这项制度，将物的所有和利用相分离，有利于物尽其用，充分发挥物的使用价值，与现代物权法的发展方向是一致的。但也有弊端，居住权无偿将所有权的权能分属两方，妨碍对标的物的改良，不利于经济发展。居住权的人身性、不可转让性、浓厚的家庭伦理色彩，使其适用范围狭窄，无法在家庭婚姻关系之外充分发挥制度价值和功能，变成了封闭的、不完全独立的财产权，无法适应现代商品流转的社会要求。
从大陆法系国家法律规定可以知道，居住权是对他人所有的住房及其附属设施上设定一个负担，享有占有、使用权利，是一种用益物权。其用途只能是为了满足自己及其家人的居住，而不能用于商业营利。居住权的期限具有长期性，可以由当事人在合同或者遗嘱中确定或者约定，如果没有对期限作出明确规定，则可推定为终身居住。居住权还具有无偿性，居住权人由于与房屋所有权人具有亲朋关系，因此，无须支付对价，被称为“恩惠行为”。这是居住权与承租权的根本区别。居住权还不可转让，只能自己居住，不能出租、转让，更不能继承。
我国民法典重提居住权，在草案中设立居住权，与过去不可同日而语了。立法者要适应我国国情，对居住权制度进行改造，扩大适用范围，设定一些条件，为满足人民群众的居住需求提供法律依据。不仅保护离婚后的一方没有房屋居住和长期雇用的保姆老了后没有房屋居住的问题，而且对公租房和老年人以房养老的问题加以规范。关于妻子和子女居住权的问题。我国实行男女平等，在婚姻家庭和继承中贯彻男女平等原则，妻子和子女与丈夫都是第一顺序继承人，享有平等继承权，不存在夫妻有房屋而不让妻子和子女继承的问题，除非因过错被剥夺继承权。即使只有一套房子，在离婚时也有权要求分割，没有得到房子的，可以要求以金钱补偿，另行租房或购房。关于保姆居住权的问题。主要体现在长期雇用的保姆年龄老了后，没有房屋居住的情形，虽然这部分人比较少，但立法者也应考虑他们老有所居的问题，赋予居住权，体现了民法的人文关怀精神。关于公租房的问题。虽然现在大量城镇干部职工拥有自己的住房，但仍然有一部分干部职工租赁公房居住，夫妻去世后，其子女能否继续居住，仍然是一个困惑难题。赋予干部职工对公房的居住权，将其纳入法律调整范围，有利于解决公租房长期不腾退的问题。关于老年人以房养老的问题。现在许多老年人同居而不结婚，为的是避免去世以后留给子女财产纠纷，约定同居的人有居住权，去世后没有继承权；或者老年人在世时把房屋赠与子女，约定生前有居住权，子女负责安葬。把这些情况也纳入居住权的调整范围，有利于避免家庭纠纷，促进家庭和谐稳定。 我国《民法典草案》用四个条文对居住权进行调整规范。第159条规定：“居住权人有权按照合同约定，对他人的住房享有占有、使用的权利，以满足生活居住的需要。设立居住权，当事人应当采取书面形式订立居住权合同。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。”居住权的性质属于用益物权，合同属于债权，通过合同的形式，设立居住权，类似于抵押、质押等担保物权，在法律上没有障碍。居住权合同必须采用书面形式订立，是为了更好地保护居住权人的合法权益，避免不必要的麻烦。订立居住权合同，必须向不动产机构登记，体现了公权力对私权利的干预。至于是批准还是备案，法律没有规定。笔者认为国家对这类用益物权的行使，应尽量减少干预，保持市场主体的活力。建议对居住权的登记，以备案为宜。在当前国家大力减少行政审批的环境下，不宜再增加审批的环节。
第160条规定：“居住权不得转让、继承。居住权涉及的住宅不得出租，但当事人另有约定的除外。”居住权不得转让、继承，符合居住权的应有之义，无可厚非。居住权涉及的住宅，如果允许出租，则违背居住权设立的初衷，而且容易与承租权相混淆。即使出租是为了解决居住权人的生活需要，实践中这种情形很少。因此，笔者建议删除“但当事人另有约定的除外”，直接规定居住权涉及的住宅不得出租，没有例外。
第161条规定：“居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外。”居住权人死亡后，房屋所有权人收回房屋，居住权合同解除，房屋所有权人应向不动产登记机构撤销登记。如果不撤销，居住权人的继承人继续居住，不符合居住权设立的目的。因此，建议在“居住权人死亡”后，加上房屋所有权人及时向不动产登记机构撤销登记，更完整准确，以便实践中执行。
第162条规定：“以遗嘱方式设立居住权的，参照本章规定。”以遗嘱方式设立居住权的，属于继承篇调整的内容，实践中也存在这种情形。参照物权篇的规定，避免重复，符合立法体例。
（作者系山西省高级人民法院高级法官、山西省法学会民法学研究会常务理事） 任生林