国浩视点 | 联合体投标法律风险及风险防范

联合体投标，是指两个及以上的法人单位或其他组织以一个投标人的身份参与投标的行为。我国的《招标投标法》《政府采购法》均认可联合体投标方式，很多大型施工项目和政府采购项目招标人在招标文件或公告中明确认可联合体投标。尽管根据法律规定，联合体成员对合同相对方承担连带责任，但是由于成员的资信水平不同、企业规模不同、合同利益不同，故联合体一方坑害另一方权益的事情屡见不鲜。

联合体投标大致可以分为三种模式：一是总包单位与分包单位联合投标；二是投资人与施工单位联合投标，如BT、PPP项目；三是设计单位与施工单位联合投标，即EPC项目。不同模式联合投标的法律风险略有不同，但也存在共性风险。

一、联合体投标的风险

(一) 连带责任风险

《建筑法》第27条规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”。《招标投标法》第31条规定：“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任”。《政府采购法》第24条规定：“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任”。

根据上述规定，联合体投标系由联合体各方共同作为合同一方与建设单位签订施工合同，并就合同的履行共同对建设单位承担连带责任。如中标后联合体一方放弃签订合同，另一方所缴纳的投标保证金也将被没收；因联合体一方原因工程质量不符合约定、工期逾期，或发生重大安全事故的，另一方需向建设单位承担连带责任。

(二) 内部纠纷风险

因联合体各方企业管理文化不同，如未事先明确双方的权责，当工程范围增加、工程延期、成本增加、设计变更等事件发生时，如果联合体内部缺乏必要的交流机制和沟通渠道，极易造成联合体成员间发生纠纷。特别是有些联合体成员的上级单位对联合体成员和联合体控制过多，审批手续多。在意见和利益相左的情况下，沟通成本过高容易造成效率降低、成本增加，甚至直接影响联合体成员之间的合作，引发联合体内部之间的纠纷。

(三) 资信不良风险

联合体一方资信风险是指作为联合体一方资信不良，在施工过程中出现资信问题，由此导致施工单位难以顺利回收工程款，从而损害施工单位利益。

(四) 中途退出风险

实践中，联合体一方特别是投资方可能会因项目前景不佳或融资成本增大等原因中途退场。此时，施工单位为避免项目被建设单位强制接管、提前终止或对建设单位承担巨额违约金等原因，不得不自行垫资施工，由此导致施工单位承担巨额的垫资成本、融资成本以及资金压力。

(五) 设计与施工脱离风险

设计单位与施工单位联合投标的模式下，由于设计费用、设计工期会在合同中单独约定，设计单位在进行设计时极有可能不考虑施工单位的施工成本、施工所需工期，甚至工程质量，由此导致施工单位成本不可控，很可能使施工单位亏损。

(六) 分包单位反索赔风险

分包单位反索赔风险是由于在总包单位与分包单位联合投标模式中，分包单位一般为建设单位关联单位或者专业性很强的分包单位，且项目资源一般多来源于分包。在中标后，建设单位会与总包签订总包合同，总包再与分包签订合同。由于项目资料来源于该分包，分包单位往往会在分包合同中设置对总包单位较为苛刻的条款以维护自身利益，如果总包单位仍然按照惯常思路对分包单位进行管理，不重视对分包单位的及时履约，就容易导致分包单位反索赔。

笔者曾经处理过一个案件，项目资源来源于分包单位，分包单位与总包单位组成联合体中标后，分包单位担心总包单位收到建设单位支付的工程款后不及时向其付款，故在分包合同中约定了高额的逾期付款违约金。但总包单位在过程中并未扭转管理思路，仍然按照惯常做法严格控制对分包的付款，最终导致分包单位反索赔，支付了四百多万逾期付款违约金。

二、案例解读

(一) 中铁某公司与“合作单位”纠纷

2018年，中铁某公司（下称“中铁”）在郑州与当地一家公司（下称“合作单位”）就共同投标某地铁项目达成口头协议，约定在项目中标后，由中铁负责项目的安装工程，合作单位负责项目的精装修工程，后因资质及投标资格等问题，由中铁负责投标。项目中标后，由中铁与建设单位签订合同，中铁和合作单位按照口头约定分工方式进行项目建设，合作单位施工部分工程款由建设单位支付至中铁后，中铁扣减管理费后支付给合作单位。为了避免违法分包等原因，中铁未直接与合作单位签订工作界面划分以及合作单位施工部分的计价结算方式协议，而是将合作单位施工部分拆分成一个劳务合同和十八个采购合同，并且合同单价高于中铁与建设单位签订的合同单价。后在项目施工过程中，合作单位将自身施工的亏损部分，以“人手不够”、“项目亏损”等原因拒绝施工，中铁由于与合作单位之间没有书面协议，又作为总包单位，迫于建设单位的压力和避免违约等原因，只能施工，由此导致自身亏损。

后来，在律师的介入下，通过一系列的方法让合作单位自认了工程款的结算方式，并固定了合作单位的施工范围，极大的减少了中铁的损失。

(二) 中冶某公司与联合体投资方纠纷

2012年，中冶某公司（下称“中冶”）与福建某投资公司（由四个自然人设立，注册资本不足合同总价的20%，下称“投资方”）组成联合体投标某BT项目，后中标。在合同及联合体协议中，由中冶承担施工责任，投资方承担项目投融资责任，建设单位将所有的项目回购款支付给投资方，由投资方进行分配，后来项目建设完成，进入结算阶段。此时，中冶发现投资方涉诉且失联，并且项目应收回购款已经被投资方质押给银行，由此导致中冶工程款无法回收，造成极大损失。

笔者解读：上述两个案例都是笔者经手的案例，案例一属于总包单位与分包单位联合投标，案例二属于投资人与施工单位的联合投标，两个案例中涉及的风险既有共性也有特性，笔者简单提示以下几点：

一是对于联合体相对方的资信要仔细审核，以免联合体相对方资信不良导致自身损失。上述两个案例中的联合体相对方资信都存在极大问题，案例一中联合体相对方实力不足，根本无法独立完成精装修工程；案例二中的联合体相对方由自然人设立，注册资本极少，且无大型项目经验，资信严重不良。联合体相对方资信不良会导致在合作期间，相对方拖施工单位后腿，甚至直接导致施工单位遭受了损失。因此，施工单位在进行联合体投标或者联合体进行项目建设时，要注重审核联合体相对方的资信，发现资信不良时应要求对方增加信用，否则应更换联合体相对方。

二是在进行联合体合作时，应尽量控制项目回款。案例二中施工单位遭受巨大损失的原因就在于失去了对项目回款的控制权，而是将项目回款交由联合体对方进行支配，由此导致被对方“坑害”，导致自身遭受巨大损失。施工单位进行联合体合作时，应尽量控制项目回款，要求建设单位将项目回款直接支付至施工单位，由施工单位进行支配。若联合体对方不接受由施工单位进行支配，也应由施工单位和联合体相对方共同设立监管账户，对项目回款进行监管并加以控制，拒绝由联合体相对方单独控制项目回款。

三是联合体之间要签订书面协议。案例一中施工单位与合作方之间由于没有书面协议，导致在出现争议时，施工单位无法约束合作方，并且部分争议难有证据证明各方观点。因此，施工单位和合作方之间要签订书面协议，约定好各方权利义务，并约定相应的违约权利约束合作方。如此一来，在出现争议时，施工单位才有理由和证据去要求合作方按照协议履行自身义务，在合作方违约时，才能要求合作方承担相应的违约责任。

三、风险应对与防范

(一) 增强自身设计能力

《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第10条规定：“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者总承包业绩。设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。”在设计-施工联合体中，设计对施工单位弥足重要，施工单位的成本、工期、施工方案几乎都与设计相关。因此，施工单位应尽量增强自身设计能力，取得设计资质。由此在工程总承包项目中，就不用受设计单位的掣肘，从而增加自身的成本控制，增大自己的盈利空间。

(二) 联合体内部权责约定明晰

施工单位应在联合体协议中将联合体成员内部职责、分工及责任承担约定明晰，联合体内部权责明晰是保证联合体正常运转的前提，也是在联合体一方出现违约或者资信问题情形时，施工单位保证自己权益的重要依据。通常，联合体协议至少应包括以下几个方面的内容：

1.各方权利、义务、合作责任的分担，应确保各方的工作界面划分明确、合理，联合体内部关系及责任清晰；

2.项目管理模式。对内，应约定联合体各方派驻项目的代表及其分工，及定期沟通的方式，确保联合体内部的协调机制有效运作；对外，应约定联合体项目部的各种规章制度和工作程序，统一代表联合体各方对外联系工作、指挥协调。

3.资金、设备、材料周转管理制度，以确保施工组织有序、高效，工程款支付公开透明；

4.管理费用的分摊比例与投入方式；

5.合理分配联合体的法律及经营风险；

6.合理划分联合体的保证责任，如投标保证金、履约保证金、预付款保证金、质量保证金及工程保险等；

7.联合体内部纠纷的处理程序及应急预案。

(三) 增强对工程款的控制程度

施工单位应尽量在联合体中起主导作用，由此增强对工程款的控制程度，尽量约定由建设单位将工程款支付给施工单位，由施工单位进行分配或者联合体设立共管账户进行工程款的收支，从而增强对工程款的监控渠道和控制程度。

(四) 审慎审查另一方资信情况

在组成联合体前，施工单位可以通过调查联合体另一方的工商内档资料查询该公司的注册资本及注册资本的实际缴纳情况，并通过启信宝、企查查、中国裁判文书网、最高人民法院失信被执行人名单、信用中国，甚至百度等方式调查联合体另一方资信状况。此外，施工单位应对联合体另一方的背景情况、技术水平、垫资能力、以往项目经验进行充分的调查，慎重选择能与自己形成技术或资源优势互补的合作伙伴。

(五) 退出机制、后果约定明确

为防止联合体合作方中途退出，导致施工单位被迫垫资施工或者承担不利后果，施工单位应与联合体合作方约定好一方中途退出机制以及中途退出应承担的后果，可事先要求合作方按比例提供相应的保函、保证金，并明确约定合作方提前退场的机制及擅自提前退场的违约责任。

(六) 避免分包反索赔

在总包单位与分包单位联合投标模式下，如果项目资源来源于分包单位，因分包合同条款通常会约定的较为严苛，总包单位应当注意审查分包合同的各项约定。在对分包单位进行管理的过程中，应尤为注意分包合同项下己方的履约情况，尽可能避免分包单位的反索赔。

作者简介

孙玉军

国浩上海办公室合伙人

业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等