创业明星因涉嫌“侵犯商业秘密罪”被拘 跳槽会获罪？
在广东，曾经是平衡车行业领军企业的深圳乐行天下科技有限公司（简称乐行）如今却过得极为艰难，抛开平衡车行业大洗牌的背景，最大的影响来自于一起刑事案件，三位高管因涉嫌侵犯商业秘密罪被逮捕，而控告人正是三人的前合作伙伴东莞易步机器人有限公司（简称易步）。）
2013年底，易步法人代表吴细龙以乐行侵犯其公司“商业秘密”为由报案，今年2月21日，乐行CEO周伟因涉嫌“侵犯商业秘密罪”被东莞警方刑事拘留，随后东莞警方宣告该案侦破。
与周伟一同被警方带走的，还有周伟创业团队的核心成员郭盖华和闫学凯。
乐行一度是中国最大的平衡车公司（2014-2015年），估值6亿，经此一战，乐行举步维艰。
声援周伟的华中科技大学校友、深圳的近百名创业者，以及周伟的辩护律师徐昕认为，周伟不构成犯罪，却被动用刑事手段解决，这在向来以开放著称的广东省相当罕见。
而吴细龙则认为，自己是被周伟等人逼上绝路，周伟等理当站在被告席，接受“人性的审判”。
周伟等与吴细龙之间的恩怨，被视作是“几个初出茅庐的学生遇到一个闯荡已久的江湖商人”的故事。媒体报道称，周伟等技术男心怀理想，而吴细龙作为商人看中利益。
2007年，还是华中科技大学的研究生的周伟与其他合伙人成立了武汉若比特机器人有限公司（简称若比特）。
一年后，若比特平衡车开发完成，但生产缺乏资金。此时，经营模具厂的吴细龙也有意寻找新的投资项目。
只想投资平衡车项目的吴细龙要求单独成立合资公司，吴细龙答应，投资500万在新公司控股60%，新公司选址东莞，取名易步，吴细龙负责生产经营。若比特以技术和前期投入入股，占股40%。
本来不是同路人，双方摩擦不断出现。周伟称，易步注册前，吴细龙以资金出现问题为由，表示暂时无法出资，但承诺公司注册三个月内一定完成出资。
三月期限已到，吴细龙的资金仍没到位，周伟称其总是各种借口推诿。吴细龙称，当时公司账户有充分的余额。他出示的《公司章程修正案》显示，其出资145万，占公司注册资本45%，他称，他需要向易步公司账户缴纳的金额“属于认缴，无需一次到账。”
2012年，吴细龙与周伟的矛盾最大化，并以周伟的辞职收场。周伟出走的原因，是认为吴细龙的资金一直没到位，且吴细龙在暗处更换了管理层，逼迫其离开。
周伟辞职后，于2012年带团队转战深圳，转而成立了乐行公司。
2014年12月，成立才两年、产品才上市仅12个月的乐行，宣布完成了1亿元的B轮融资。
2015年，周伟登上了《福布斯》杂志中文版的封面人物，这一期的主题，是《定义未来：福布斯2015年中国30位30岁以下创业者》。
而此时，在东莞，随着小米等公司介入平衡车行业，易步已被市场边缘化。
对易步而言，周伟团队的离开，无异于被抽空了大脑。吴细龙再也找不到合适的人选。
2013年，易步重组研发团队才恢复运转，这一年，其销售并未受到周伟辞职的影响。但8月，价格更低的乐行R1型平衡车发布，易步立刻受到了压制。2013年年底，吴细龙向东莞警方报警。2014年，易步产量进一步压缩。
乐行则风生水起，一度称霸江湖，直到2016年-2017年，小米才逐渐成长为与其并驾齐驱的平衡车品牌。
2018年，乐行的三位创始人被东莞警方网上追逃。2018年9月6日、2018年9月11日，2019年1月21日，郭盖华、闫学凯、周伟被东莞警方刑事拘留。
周伟说，自东莞警方立案后，吴细龙多次主动要求周伟谈判索要6000万，均遭拒绝。一份录音则显示，乐行公司方面与吴细龙谈判，“如果我们能满足5000万加10%的股权，是否可以撤案？”吴细龙回答：“可以。”
吴细龙说，这份录音断章取义，“前提是周伟等人能自首。”
此案目前处于审查起诉阶段，风光无限的乐行，自2016年其每年都有100人左右辞职。
创业初期，吴细龙曾多次带周伟出入高档餐厅，他有一种幻觉，觉得周伟神态和气质，“酷似腾迅CEO马化腾。”
那时他肯定志得意满，但他绝对没想到，酷似马化腾的工科技术理工男，最终没能和他一直合作下去。
（据上游新闻公开报道整理）
嘉宾：徐昕
北京理工大学法学院教授
著名刑辩律师 《无罪辩护》作者
嘉宾：吕江
云南省知识产权领军人才
云南省律师协会知识产权业务研究委员会副主任
国浩律师（昆明）事务所高级合伙人
方弘：乐行CEO周伟因涉嫌“侵犯商业秘密罪”被东莞警方刑事拘留。什么是商业秘密？
吕江律师：根据我国法律相关规定，商业秘密有以下几个特点：
第一、不为公众所知悉。
第二、具有一定的经济价值或者实用价值。所谓经济价值就是能给权利人带来经济利益，实用价值是指有一定的实用性。
第三、权利人采取了一定的保密措施的经营信息和技术信息。
商业秘密很普遍，企业生产经营中涉及到的产品工艺、配方或者客户信息、信息资料、数据库等。例如，可口可乐的配方到目前为止一直是个谜，这就是企业的商业秘密。云南本土的云南白药也是国家保密方，也属于商业秘密的范畴。本案所涉及的乐行公司的平衡车，它的技术方案、销售渠道、客户信息以及销售方案等都属于商业秘密的范畴。
方弘：吴细龙指控周伟等人离职时恶意删除易步公司的材料和数据破坏其生产经营，不和易步进行交接。而周伟极力否认，周伟辞职后，团队成员依然通过邮件等各种方式和易步进行交接，如果恶意删除易步的材料和数据，易步不可能在2012年到2013年营业额还保持平稳和翻倍增长。
这里所指的易步公司材料和数据属于商业秘密吗？
吕江律师：涉案的材料或者数据是否属于商业秘密，首先要由主张者举证证明。不是所有的材料或者数据都属于商业秘密。如前面我所介绍，要具备法律规定的三个主要特征，才能成为商业秘密。
实践中，如果认定时涉及很强的专业性，还要通过司法鉴定机构进行鉴定，认定诉争的材料和数据是否属于商业秘密。
如果鉴定出来吴细龙提出的易步公司的材料或者数据属于商业秘密，是可以认定的。
如果提出的相关材料和数据不属于商业秘密，属于普通的信息资料，不构成核心的一些数据或者是商业材料的话，就不属于商业秘密。那么吴细龙的举报就不能成立了，这是最基础的。
方弘：如果易步公司的这些材料和数据是商业秘密，那么周伟是否侵犯了易步公司的材料和数据？即乐行是否使用了易步公司的材料和数据怎么判断？
吕江律师：首先，要确定吴细龙提交的材料或者数据是否属于商业秘密，这是第一个关键，也是基础。如果案件通过司法技术鉴定机构鉴定属于商业秘密，只完成了第一个步骤。
第二个步骤，就要判断周伟是否侵犯了易步的商业秘密。周伟是否侵犯商业秘密，要看周伟在乐行公司的运营过程中是否使用了上述被认定为商业秘密的相关资料和信息数据，如果有就可能涉嫌构成侵犯。
周伟在乐行公司使用的数据资料是否涉及易步公司的数据资料，如果有，还要界定所占比例，是否属于核心部分等，这关乎侵犯商业秘密的情节。
徐昕：东莞警方做了两个鉴定，两个鉴定都不能用。
第一个鉴定委托的专家是吴细龙长期在民事案件中委托过的专家。基于最基本的回避原则，这个鉴定意见不能使用。
第二个比较关键的问题是，所有提供给鉴定机构的检材来源合法性没有保证，是易步公司自行向鉴定机构提供的。
刑事案件中所有的证据必须要经过侦查机关依法调取才能保证合法性和真实性。如果由易步公司来自行提供检材，根本不能确定检材的来源是否合法。那么，最后得出的结论是不可信的。
基于这两个程序性的理由，这个鉴定就不能用。而且，进一步的实质性鉴定也没有得出结论认为周伟一定侵犯了商业秘密。第一个鉴定结论是说有8%的相似，第二个鉴定也有一些相似。
但是，这些相似经过比对之后就发现鉴定方法是有严重的错误。相似的代码经过专家的判断，基本上属于开源代码。开源代码就是网上公开的，根本不属于平衡车的核心技术，对于这样的情况就不可能构成侵犯商业秘密。
同时，深圳乐行公司也聘请了更权威的专家和鉴定机构进行了鉴定。鉴定机构和鉴定专家都认为乐行的程序和原来易步使用的是没有实质相似性的。
所以，基于这样一个最核心的证据，我们可以判断周伟不构成侵犯商业秘密罪。
吕江律师：对于一个司法鉴定机构的鉴定结论，任何一方都有权利对鉴定报告提出质疑或者提出要求重新鉴定。当然，质疑是否成立还有待相关机构或者是专业部门再进行复核。
方弘:吴细龙向上游新闻记者出具了一份《发起人协议》，协议上约定：若比特离职后五年内不得从事与本公司业务相关的工作，不得将易步公司技术资料用作其他商业用途，否则公司将追究其法律责任。而这份协议若比特只是盖了公章而并没有法定代表人的签字。这份协议有效吗？
吕江律师：根据我国民事法律规定，公司印章、法人代表签字或者授权代理人签字，这三种行为都可以视为公司行为。除非是若比特公司盖的印章不真实，这才是周伟抗辩的合法正当理由。
方弘：如果这个协议被认定有效的话，对于周伟罪名的成立会不会有影响？
吕江律师：如果认定协议有效，这对周伟是不利的。因为双方在合同中有明确约定竞业禁止条款。也就是说，对周伟这方，是有限制性条款。
但是，根据《劳动合同法》有相关规定，对劳动者涉及到公司商业秘密的，离职以后一定年限之内不能再从事同行业工作有竞业禁止的，用人单位应当给予相应补偿金。也就是说，劳动者可以在约定的一定期限内不从事同行业工作，但是原用人单位在该期限内应当要给劳动者补偿金。
从周伟的角度出发，可以考虑以这个对等条款没有完善，约定不明等作为他的抗辩理由。
方弘：这是否能够上升为刑事犯罪即侵犯商业秘密罪？
吕江律师：侵犯商业秘密罪的构成要件为：
第一、侵犯了商业秘密，
第二、给权利人造成严重的经济损害。
并非一般意义上把数据或者资料拿走了，就必然要入刑，就构成刑事犯罪，这必须有专业机构的鉴定，而且至少情节严重，造成的损失比较大，才可能考虑刑事犯罪。
徐昕：这份协议是关于竞业禁止的规定，是否有效，是否违约，这是民事纠纷的问题，和刑事案件无关。
从我个人来讲，我非常确信周伟是不构成侵犯商业秘密罪的。除了刚我所陈述的理由之外，还有一个很重要的理由，即吴细龙出资有没有到位是有争议的。而且，专利权仍然是属于诺比特，没有转让给东莞易步。如果吴细龙出资没有到位，也就意味着其对商业秘密的产权就是不确定的。
方弘：很多企业要想做大做强都离不开一些核心成员如技术团队、管理团队等人员的支持，一旦上述人员因为各种原因出走跳槽，是否具有巨大的法律风险，比如涉嫌侵害商业秘密罪？
徐昕：没有这么大的风险，侵害商业秘密罪被认定的情况是不多的，全国的案例都不是很多。当然跳槽的这些企业高管和技术人员也应当履行应尽的竞业限制义务。
这起案件是比较典型的刑事手段插手经济纠纷，证据明显不足，这种情况下抓人导致了深圳乐行公司经营受到了非常严重的影响。本来这家企业是非常有发展前景的，他们主营的业务是机器人，在国际上也相当具有竞争力。
方弘：周伟本人在2015年登上了福布斯杂志中文版的封面，被定义为福布斯2015年中国30位30岁以下的创业者，确实是一个青年才俊。但非常遗憾的是因为这样的一次指控和涉嫌犯罪，他本人被刑事拘留。这家公司也受到了非常严重的打击。您怎么看民营企业家的法律风险？
徐昕：现在民营企业家的风险是比较大的，如果要针对某个民营企业家去追究他（她）的犯罪，可能总有一个《刑法》条款适用。在这种情况下，一方面企业家本身要注意自我保护，另外一方面法律制度也需要进一步完善，加强对企业家的保护。
去年，中央对加强民营企业家的保护出台了若干政策，严禁刑事手段插手经济纠纷。今年的两会，最高人民检察院检察长张军也提出，对企业家的案件要慎用强制措施，能不逮捕的就不逮捕。这都是中央对于保护民营企业家，特别是高科技企业的生存和发展提供的法律和政策支持，希望公检法部门能更多地把握中央的精神。
所以，我们也建议双方通过民事手段来解决纠纷，不要上升到刑事案件。
吕江律师：一个涉及核心技术或信息的职员或者一批员工的跳槽离职，对该企业来说肯定会构成很严重的威胁。所以，我国相关法律才规定有竞业禁止的内容，就是作为对离职后的企业技术人员有一定的限制的法律依据。
另外，我国《刑法》关于侵犯商业秘密罪的规定与《反不正当竞争法》关于侵犯商业秘密规定的区别，仅在于要求“造成重大损失”或“造成特别严重的后果”，这正是区分侵犯商业秘密刑事责任与民事责任的界限之所在。 当然，我个人认为，关于商业秘密的核心价值，以及嫌疑人主观性特征（缘由）等，也应当作为考虑的重要因素。
方弘：党的十八大以来，国家高度重视创新发展，把创新摆在国家发展全局的核心位置。科技创新人员如何提高法律意识，避开法律风险，全心搞科研也是当下急需关注的问题。同时，企业也应该加大对知识产权的保护意识和力度，防止因为知识产权的问题让企业难以维系。
嘉宾：徐昕
北京理工大学法学院教授
著名刑辩律师 《无罪辩护》作者
嘉宾：吕江
云南省知识产权领军人才
云南省律师协会知识产权
业务研究委员会副主任
国浩律师（昆明）事务所高级合伙人