办理医疗纠纷案件应掌握的26个关键问题(2015精华总结)|法客帝国
[原题]审理医疗损害责任纠纷案件的26个关键点
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作者|离地七寸
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阅读提示：《侵权责任法》第七章用11个条文（即第五十四条至第六十四条）规定了医疗损害责任，占整部法律条文的比重近11%，在《侵权责任法》专章规定的7类侵权责任中所占条文最多，可见立法者对医疗损害责任的重视与关注。这也是我国首次以法律的形式规定医疗损害责任。根据《侵权责任法》及相关法律规定，本文梳理了审理医疗损害责任纠纷案件须注意把握的26个关键点，对于该类纠纷的法律适用、归责原则、责任形式、审理程序等作了初步探讨，欢迎勘误赐正。
1.《侵权责任法》将医疗损害责任的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任。
国务院《医疗事故处理条例》颁布实施后，医疗纠纷案件司法实践中存在着双轨制的处理方式，即医疗机构可以承担一般人身损害赔偿责任也可以承担医疗事故损害赔偿责任。《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定实际上是把双轨制的诉讼处理方式统一为医疗过错损害赔偿责任，相应的也消除了医疗纠纷鉴定的双轨制（一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定）和适用法律依据双轨制（即《民法通则》与《医疗事故处理条例》）的混乱现象，有利于患者维权，同时能够减少诉讼成本、节约社会资源，可以把医疗机构从旷日持久的医疗纠纷中解脱出来，而把更多的精力投入医疗质量的不断提高，有利于解决医患矛盾、消除医患对立。
2.医疗机构与医务人员之间不存在承担连带责任的问题。
从责任性质上讲，医疗损害责任属于用人单位责任。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”基于该条款的规定，《侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”可见，在该种赔偿责任关系中，直接侵权人虽然是医疗机构的医务人员，但赔偿义务主体则是作为用人单位的医疗机构。
在医疗损害责任中，医疗机构是赔偿义务人，直接对患者承担责任，而不是由医务人员承担责任。因此，医疗机构与医务人员之间不存在承担连带责任的问题，患者也不能直接向医务人员主张权利。这里医疗机构承担的责任实际上是一种替代责任，正因如此，医疗机构不得以没有选人不当的过错或者已对医务人员尽到了监督管理职责为由，主张免责。
3.医疗损害责任赔偿主体的确定具有多样性。
一般而言，医疗损害责任的赔偿主体包括：（1）医疗单位（包括私营诊所）；（2）医疗单位不具有法人资格的，其开办单位和医疗单位为共同赔偿主体；（3）多家医疗单位进行诊断治疗，不能区分责任的，参与诊断治疗的医疗单位为共同赔偿主体；（4）借用、租用、挂靠使用医疗单位相关证明的，或以医疗单位名义对外进行诊治的，医疗单位明知的，以使用人和医疗单位为共同赔偿主体；（5）将事业单位、集体性质的卫生所发包给个人从事医疗活动的，发包人和个人为共同赔偿主体。
另外，对于邀请外医院医生会诊引起的医疗纠纷如何确定赔偿主体的问题，需要区分两种不同情况处理：如果是医院提出邀请外医院医生会诊造成人身损害的，医院是赔偿主体，受邀请的医生及其所在医院不是案件的当事人；如果是患方当事人自行邀请外医院医生参加会诊，医院同意的，则该医院和外医院医生为共同赔偿主体，外医院医生应邀会诊系职务派遣行为的，外医院和该医院为共同赔偿主体，而外医院医生不是案件的当事人。
4.立法者倾向于肯定医疗机构对其医务人员享有追偿权，但须限制追偿数额。
医疗机构承担侵权赔偿责任之后，能否向其医务人员进行追偿？对此，《侵权责任法》没有作出明确规定。但从全国人大法律委员会对《侵权责任法》所作的立法说明来看，立法者还是倾向于肯定医疗机构享有追偿权的。
因此，我们认为，如果医务人员在造成损害中有过错，则医疗机构在承担了侵权责任之后，对其医务人员应当享有追偿权。医务人员应当赔偿医疗机构因赔偿患者的损失所造成的损失。但是，考虑到医疗机构与医务人员的经济实力对比以及双方的关系，我们应当严格限制医疗机构追偿的数额。
实践中，只有在医务人员有故意或者重大过失时，医疗机构才可以向该医务人员进行追偿。如果医务人员在主观上没有过错或者只有一般过错，则应由医疗机构单独承担赔偿责任，医疗机构对其医务人员不应享有追偿权。
5.认定医疗机构及其医务人员的过错一般须经鉴定。
原则上讲，医疗机构及其医务人员过错的认定一般有违反法律的明文规定及通过鉴定确定过错两种方式。违反法律的明文规定很好理解，比如违反《侵权责任法》所规定的医务人员的说明义务、注意义务、违反诊疗规范等等。但法律明文规定之外的过错，则需要通过鉴定予以确定。
医疗过程很多都是带有损害的，例如胸外科要开胸，做肺叶切除；手术有时还要切掉一两根肋骨或者切除一大段小肠；还有药物副作用、CT辐射等等，这些都是在诊断和治疗过程中必然出现的损害。损害原因可能是有的医生掌握不当导致，但如何界定是否存在过错，则需要通过鉴定来确定。
6.侵权行为属于诊疗行为是认定医疗损害责任的前提。
何谓诊疗行为？目前我国现行法没有明确的规定。王利明教授将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。
根据最高人民法院编写的《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》一书的观点，以下四种情形不得认定为诊疗行为：一是医院设施有瑕疵导致患者摔伤或在医院自残、自杀；二是医院管理有瑕疵导致损害，如抱错婴儿；三是医生故意伤害患者，如拿患者做实验；四是非法行医致人伤害。对于非诊疗行为产生的人身损害赔偿责任，应当适用《侵权责任法》关于人身损害赔偿的一般规定，不适用有关医疗损害责任的规定。
7.医疗损害责任实行三种不同的归责原则。
一是根据《侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第五十七条的规定，医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则。这就改变了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定的过错推定原则，《侵权责任法》施行后，应以《侵权责任法》的规定为准。
二是根据《侵权责任法》第五十八条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”只要医疗机构及其医务人员违反上述规定，一律推定医疗机构存在过错，并承担损害赔偿责任。需要注意的是，依照《侵权责任法》第五十八条规定推定医疗机构有过错的，法院即可认定医疗机构有过错，该推定属于法律推定而非事实推定，故医疗机构不得主张推翻该过错推定。
三是根据《侵权责任法》第五十九条的规定，构成医用产品缺陷损害责任，实行无过错责任原则。该条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。
8.医疗机构承担损害责任不再以构成医疗事故为前提。
《侵权责任法》第五十四条的规定与《医疗事故处理条例》的规定具有原则性的不同。《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，因此医疗机构虽有过错导致患者遭受损害而又不构成医疗事故的，患者是不能依据《医疗事故处理条例》得到赔偿的。《侵权责任法》第五十四条的规定改变了上述赔偿规则，医疗机构承担损害责任不再以构成医疗事故为前提，而是只要医疗机构及其医务人员有过错并因此造成患者损害，医疗机构就应承担赔偿责任。
9.医疗损害赔偿的项目及其标准应统一适用《侵权责任法》的规定。
在如何对遭受医疗损害的患者给予赔偿的问题上，《侵权责任法》并没有制定专门、特别的规定，因此，该法关于责任方式的一般原则应同样适用于医疗损害赔偿。具体而言，《侵权责任法》第十五条关于承担侵权责任的方式，第十六条关于造成人身损害的赔偿范围与标准，第十七条关于被侵权人死亡，近亲属有权请求侵权人承担责任，第二十二条关于精神损害赔偿的规定等等，都完全适用于医疗损害赔偿。
此外，《侵权责任法》第二十条指出，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。因此，医疗损害赔偿范围既包括人身权益也包括财产权益遭受的损失，具体损失的计算均应以遭受的实际损失为标准。与《侵权责任法》的规定不同，在《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金没有列为赔偿项目，而且条例规定的赔偿范围也比较窄、标准比较低。
那么，《侵权责任法》实施后，如何选择适用的法律？我们知道，由于《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》之间系下位法与上位法的关系，不是特别法与一般法之间的效力等级关系。因此，在《侵权责任法》实施后，《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》的规定有冲突的，应当按照上位法优于下位法的原则，适用《侵权责任法》的规定，而不应将《医疗事故处理条例》视为特别法而优先适用。因此，关于医疗损害赔偿的范围及标准，应统一适用《侵权责任法》的规定。
10.医疗损害赔偿案件不再实行举证责任倒置。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，即实行举证责任倒置。
也就是说，当患者起诉时，法院首先推定医疗机构存在有过错的诊疗行为并造成了患者主张的损害后果，医疗机构必须举证证明诊疗行为不存在过错或诊疗行为与患者的损害后果之间不存在因果关系才能免于承担赔偿责任。如果医疗机构不能进行举证，法院将推定医疗机构的诊疗行为有过错，实行的是过错推定责任。但根据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条的规定，《侵权责任法》明确了医疗损害责任是过错责任，而不是过错推定责任，因此，举证责任不再倒置，需要患者一方对医疗行为存在过错进行举证。
11.医疗鉴定不是处理每个医疗损害赔偿案件的必经程序。
以往法院在受理医疗案件后，一般都必须通过医疗鉴定判断医院是否存在过错或者判断是否构成医疗事故。医疗鉴定目前有两种:
一种是医疗事故技术鉴定，另一种是医疗过错司法鉴定。《医疗事故处理条例》刚实施时一般都是做医疗事故技术鉴定，还没有医疗过错司法鉴定的提法。医疗过错司法鉴定的提出大概产生于两种情况：第一种是因为《医疗事故处理条例》规定不构成医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任，导致医疗机构虽有过错造成患者损害而又不构成医疗事故的，患者损害得不到赔偿；
第二种是因为患方害怕医疗鉴定的潜规则，即医疗专家组鉴定时一般会偏袒医疗机构。医疗过错司法鉴定一般由司法鉴定机构受理，不是由医学会受理，鉴定专家与医疗机构之间的瓜葛不会太紧密，患者一方觉得相对较公平。
但医疗过错司法鉴定不是每个地方都能申请，也不是每个地方都是由司法鉴定机构组织鉴定，如上海市高级人民法院曾明确规定，不管是医疗事故技术鉴定或者医疗司法过错鉴定都先由医学会组织鉴定。医疗鉴定是一个既耗时间又耗精力还可能耗财力的过程。《侵权责任法》实施之后，有的案件可以不用再做鉴定了。比如《侵权责任法》第五十八条规定了可以直接推定医疗机构有过错的三种情形，推定过错即不需要做鉴定就可以认为医疗机构存在过错。
12.医务人员履行说明义务的范围应与患者知情同意权的内容相当。
《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条主要规定的是医务人员的说明义务和患者的知情同意权。
医务人员履行说明义务的范围一般分为两种情况：一是在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；二是在需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。
第一种情况是指医务人员在通常的诊疗活动中履行说明义务的范围。在这种情况下，需要说明的信息主要为病情和医疗措施。具体说来，病情包括疾病的性质、严重程度、发展变化趋势等信息，还包括诊断信息，即疾病名称、诊断依据等。医疗措施包括可供选择的医疗措施、各种医疗措施的利与弊，根据患者的具体情况拟采用的医疗措施、该医疗措施的治疗效果和预计大致所需要的费用、可能出现的并发症以及不采取医疗措施的危险性等。
第二种情况是相对于第一种情况来说的特殊情况。在这种情况下，医务人员除了要履行向患者说明病情和医疗措施义务以外，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况。所谓医疗风险，是指医疗措施可能出现的并发症、后遗症、不良反应等风险，替代医疗方案信息包括可选择的几种手术方案及其利弊等信息。这种特殊说明义务适用的条件是患者需要实施手术、特殊检查、特殊治疗。
对于特殊检查、特殊治疗，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条作了规定：“特殊检查、特殊治疗：是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（一）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（二）由于患者体质特殊或者病情危急，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（三）临床试验性检查和治疗；（四）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。”严格按照上述相关规定履行说明义务，即视为履行了法律所规定的说明义务。
13.医务人员履行说明义务的对象及方式应合法。
首先，根据《侵权责任法》第五十五条第一款的规定，说明的对象是患者本人，在本人不能理解说明的内容（如患者年幼、神志不清或者需要保护性医疗而不宜接受说明）时，应当向其近亲属说明。
其次，对于一般说明的方式，法律没有限制；但对于需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，以及向患者的近亲属说明的，必须采取书面形式，否则不产生已尽到说明义务的效力，因此造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。对于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代医疗方案说明，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，需要制作书面的证据材料，作为证明医务人员是否尽到“说明义务”的必要证据，对此无需通过鉴定来认定。
14.患者的紧急救治权优先于医疗机构基于医疗服务合同的任何权利。
《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。”根据该条规定，医疗机构在法定情形下必须承担紧急救治的义务。该义务具有法定性。
一般地，医患之间的关系在法律上界定为医疗服务合同关系。根据《侵权责任法》的上述规定，患者的紧急救治权优先于医疗服务合同中医疗机构的任何合同权利，医疗机构不能以患者没有履行医疗服务合同的主要义务（如支付医疗费用）为由，而不履行紧急救治义务。当然，只有在患者病情危急，严重威胁生命安全时，医疗机构才须承担这一义务。
15.医疗机构实施紧急救治不能对抗患方的自主决定权。
根据《侵权责任法》第五十六条的规定，医疗机构的紧急救治义务具有补充性，是对患者及其近亲属知情同意权的补充，不能对抗患者一方的自主决定权，必须是在患方无法行使自主决定权的情况下，从患者的利益出发、本着对生命健康权的关怀，医方才能实施紧急救治行为。
这里存在的问题是，《侵权责任法》第五十六条规定中的“不能取得”包括不能取得患者本人的意见，以及患者近亲属不在身边无法联系的情况，是否还包括患者或其近亲属拒绝签字的情形？单从法律条文的字面理解上没有办法看出来。但人的生命是无价的，生命权是人最基本的人权，维护人权是法的社会责任所在，因此，我个人认为“不能取得”应当包括患者家属拒绝签字的情形。如果患方坚持不同意手术，而医生知道或者应当知道如果患者不手术将直接导致生命的消失，在这种情况下，基于《侵权责任法》第五十六条的立法本意，医疗机构应当实施紧急救治，而不能眼睁睁地看着患者死亡。
16.医务人员未尽相应的注意义务致患者损害，医疗机构应担责。
《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”该条对于医务人员注意义务的范围及其责任作了限定。
认定相应的医疗损害责任，应严格依此进行，尤其是不能任意扩大医务人员注意义务的范围。至少须把握以下几点：
（1）医务人员有义务具备同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员通常所具有的学识和技术。
（2）医务人员有义务使用同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员在相同的病例中通常使用的注意和技术。
（3）医务人员有义务在实施技术或应用学识时使用合理智慧和最佳判断。
（4）《侵权责任法》第五十七条中所规定的“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断，就应及时请求会诊；如果本院不能解决，就应在对患者负责的前提下，积极联系其他力量或转院治疗。
17.在实行过错推定情形下，一律推定医疗机构存在过错，但并不意味着患者不承担任何举证责任。
根据《侵权责任法》第五十八条的规定，在特殊情形下，医疗损害责任实行过错推定原则，即“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”根据该条规定，对于属于上述三种情形的，不论医疗机构及其医务人员违反这些规定是否与患者损害之间存在因果关系，一律推定医疗机构存在过错。医疗机构欲证明自己的行为不构成医疗过错以及医疗行为与患者的损害后果之间没有因果关系，则需提供反证。
当然，证明医疗机构违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定以及伪造、篡改病历资料的事实，首先需要患者进行证明。但是关于“诊疗规范”违反的认定，是一个非常专业的问题，只有具备专业知识的专业人士才能认定，而不应是法官审理或患者认知的范围。我们不能要求一个法官拿着“诊疗规范”对照病历来认定医疗行为是否违反了“诊疗规范”，毕竟法官不是医学专家。我个人认为关于医疗行为是否违反“诊疗规范”仍然需要相关专家给予鉴定。因此，患者原则上要承担第一次的鉴定费用。如果患者不申请鉴定，就有可能承担举证不能的败诉后果。
18.认定医用产品缺陷损害责任，适用《侵权责任法》关于产品责任的规定。
医用产品缺陷损害责任规定在《侵权责任法》第五十九条，即“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”该条规定将医用产品缺陷损害赔偿与《合同法》及《产品质量法》的规定相统一，增加了医疗机构对其使用的药品、消毒药剂、医疗器械以及血液制品的质量担保义务，扩大了患者追偿的责任对象。医用产品缺陷损害责任显然属于产品责任，当然应适用《侵权责任法》关于产品责任的规定，此不赘述。
需要特别提示几点：
（1）医疗机构承担医用产品缺陷损害责任，适用无过错责任原则。也就是说，不论医疗机构对其使用的医用产品缺陷的产生有无过错，都要向因此受到损害的患者承担侵权损害赔偿责任，医疗机构不能以缺陷并非因其产生而主张免除该赔偿责任。当然，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。
（2）医疗机构与生产者或者血液提供机构不是连带责任关系，两者之间成立不真正连带责任。
（3）《侵权责任法》第五十九条只规定了生产者和医疗机构的赔偿责任，没有规定销售者的赔偿责任，假如患者去药店购买药品并因药品的缺陷导致损害，则患者不能依据《侵权责任法》的该条规定向药店主张赔偿责任。但是，《侵权责任法》第四十三条规定了产品销售者的赔偿责任，因此患者可以依据《侵权责任法》第四十三条规定向药店主张赔偿责任。
（4）《医疗事故处理条例》第三十三条关于“无过错输血感染造成不良后果的”医疗机构不承担责任的规定，与《侵权责任法》第五十九条的规定不同，《侵权责任法》实施后，应以《侵权责任法》的规定为准。
19.患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗，医疗机构不承担赔偿责任。
这是《侵权责任法》第六十条第一款规定的医疗机构法定免责事由之一。实践中，以下情形应视为“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗”：（1）因患者原因延误诊疗；（2）不按医嘱服药或私自服药；（3）个别患者出于某种动机和目的，不真实反映病症；（4）不接受医护人员的合理治疗措施；（5）过早地增加活动；（6）术后过早进餐，私自外出等。由于患者的这些原因导致的不良后果，医疗机构不承担责任。当然，如果医疗机构及其医务人员在这其中也有过错的，则不能全部免责，应当承担相应的赔偿责任。
20.医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务，医疗机构不承担赔偿责任。
根据《侵权责任法》第五十六条、第六十条第一款第（二）项的规定，医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的，医疗机构不承担赔偿责任。抢救生命垂危的患者，不要求医务人员具有和平常一样的注意义务，只要按照救治措施的医疗操作规范实施诊疗行为，就可以不承担责任。
这里应对“紧急情况”做广义的理解，它不单指患者的生命垂危，还包括其他紧急情况下已经尽到合理诊疗义务的行为，例如不及时施救，患者会造成重度残疾等。对于第二种情形，医疗机构要想免除责任必须同时具备两个条件，一是在紧急情况下实施的医疗行为；二是已经尽到了合理诊疗义务，二者缺一不可。
21.限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。
根据《侵权责任法》第六十条第一款第（三）项的规定，结合该法第五十七条关于医务人员注意义务的规定，“限于当时的医疗水平难以诊疗”的情形主要包括：（1）现有的医疗技术尚未认识到的疾病原理，出现无法预见、无法避免并无法克服的客观情况。（2）由于患者病情异常或体质特殊而发生医疗意外。
这里需要注意的是，在“限于当时的医疗水平难以诊疗”的情形下，如果医疗机构及其医务人员在其中也有过错的，则不能全部免责，应当承担相应的赔偿责任。比如，从医学理论的角度看，在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定剂量的麻药，仍导致呼吸抑制、血压下降或麻醉平面过高，虽经积极抢救，依然未能防止不良后果的，属麻醉意外，医院不应承担责任。但实践中的做法往往与理论差异较大。
司法实践一般认为，麻醉虽然具有一定风险，但也不能排除医院在麻醉、手术过程中存在操作不当、观察不严等医疗过失行为，如果这种过失行为与患者所受的损害有关，则医院就应当承担相应的赔偿责任。
22.《侵权责任法》第六十条第一款规定的医疗机构免责事由，并不能完全排除医疗机构的赔偿责任。
《侵权责任法》第六十条第一款规定了医疗机构在三种情形下可以免责，即“（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。”对于该规定的理解，需要明确的是，虽然法律明确规定满足这三种情形时，医疗机构不承担侵权责任；但是，如果是满足这三种情形之一同时医疗机构也存在过错时，如果医疗机构的过错与损害后果之间存在因果关系，医疗机构仍然要承担相应的赔偿责任，并非是满足这三种情形任一的情况下，医疗机构就连过错责任都不需要承担了。
23.医疗机构及其医务人员涂改、伪造、隐匿、销毁、遗失病历资料的，推定医疗机构承担全部赔偿责任。
《侵权责任法》第六十一条规定：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”这里的“病历资料”是指患者在医疗机构诊疗中接受问诊、查体、诊断、治疗、查检、护理等医疗过程的所有医疗文书资料，包括医务人员对病情的发生、发展、转归的分析、医疗资源使用和费用支付情况的原始记录，也就是医务人员、医疗信息管理人员整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的医疗档案。主要包括《侵权责任法》第六十一条规定的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用单据等；还包括体温单、化验单、医学影像检查资料、特殊检查知情同意书、手术知情同意书等。
另据《医疗机构管理条例实施细则》第五十三条的规定，医疗机构的门诊病历的保存期不得少于十五年；住院病历的保存期不得少于三十年。病历资料是判断医疗行为是否存在过错最直接、最主要的证据，它既能维护患者的民事权益，又能保护医务人员自己。如果医疗机构及其医务人员涂改、伪造、隐匿、销毁、遗失病历资料，导致无法判断医疗行为是否存在过错，根据现有的法律规定，即直接推定医疗机构承担全部责任，按《侵权责任法》规定的赔偿项目及其标准全额赔偿。
24.患者无权复制和查阅主观性病历资料，但人民法院不受此限制。
病历资料一般分为两大类：客观性病历资料和主观性病历资料。客观性资历资料是指记录患者的症状、体征、病史、辅助检查结果、医嘱等客观情况的资料，还包括为患者进行手术、特殊检查及其他特殊治疗时向患者交代情况、患者或其近亲属签字的病历资料。主观性病历资料是指在医疗活动中医务人员通过对患者病情发展、治疗过程进行观察、分析、讨论并提出诊治意见等记录的资料，多反映医务人员对患者疾病及其诊治情况的主观认识，不同的医生、不同的病程时期均可能出现不同的结果，甚至出现相反的观点或意见。
《侵权责任法》第六十一条第二款规定的住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料，均属于客观性病历资料，患者有权查阅、复制。对于疾病诊治、讨论、会诊记录等主观性病历资料，患者是否有权复制和查阅，立法尚未明确。
一般认为，主观性病历资料不能复印，按照有关部门的说法是主观性病历资料涉及医学治疗方面的知识产权。考虑到医学知识产权，特别是我国中医的知识产权，不可以复印主观性病历资料应该是可以理解的。但是在医疗诉讼案件中，如果医疗机构将主观性病历资料作为证据使用时，患方可以依据证据规则复印主观性病历资料，这是《民事诉讼法》及相关司法解释赋予当事人的基本诉讼权利（即质证权利），不能妄加剥夺。同时，人民法院在办案中，也不应受此限制，有权调取主观性病历资料，医疗机构对此应予配合。
25.患者没有担当医学教学标本的义务。
保护患者隐私权是医疗机构及其医务人员的法定义务。患者的隐私除了患者的病情之外，还包括患者在就诊过程中只向医生公开的、不愿意让他人知道的个人信息、私人活动以及缺陷和隐情等。
《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。”在侵害患者隐私权方面，目前医疗机构存在一个普遍问题：医院不经患者同意，擅自组织实习医生观摩涉及患者隐私的诊疗过程。这种情况在医院大量存在。实习医生是不是医务人员呢？“实习医生”，顾名思义，即实习生加医生。作为一名实习医生本身就具备了双重身份，在作为教员的上级医生的眼里，实习医生是名学生，在病人的眼里实习医生又是一名医生。而根据《执业医师法》的规定，医师包括执业医师和执业助理医师；未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。可见，法律上所称的医师其含义是特定的，实习生显然不具备医师资格，并不是法律上所称的医生。
对患者而言，实习医生是与治疗活动无关的人员。因此，实习医生并不享有医生探知或接触患者隐私的特权。那么，施治医院是否可以不经患者同意，召集实习医生观摩患者的隐私呢？诚然，由于医学专业本身的特殊性，决定了实习的主要目的是实现学生向医生的转变，这种转变中包括作为医生必备能力的学习，即观察力、与病人的交谈能力、应急能力以及逻辑思维能力的学习，这些能力是日后独立工作过程中所必不可少的。在这种情况下是否意味着为了提高实习生的医术水平，为了将来更多患者的公共利益，而牺牲某个患者的个体利益呢？患者在教学实习过程中有必须配合教学的义务吗？答案自然是否定的，因为这是完全不同的两个法律关系。患者没有担当医学教学标本的义务。
26.医疗机构及其医务人员实施过度诊疗检查行为，应承担侵权责任。
所谓过度诊疗检查，即《侵权责任法》第六十三条明确的“违反诊疗规范实施不必要的检查”。通常，过度检查分为两种，一是本来不需要检查的，却要求患者检查；二是本来可以采用简单诊疗技术检查，却用复杂、成本高的诊疗技术检查。比如，本来可以做简单的X光检查，医生却给做了CT，而能做CT却给做了核磁共振。
在治疗方面，一是不合理的高价用药，二是手术过度耗材，开大处方，滥用昂贵药品、不必要甚至重复检查。根据《侵权责任法》第六十三条的规定，“不必要的检查”必须是以“违反诊疗规范”为前提的，对于符合诊疗规范的诊疗检查，医疗机构不承担侵权责任。但是，对于诊疗规范问题，目前我国还没有一部统一和完整的诊疗规范，现有可以供参考的技术管理规范都过于零散、粗糙，部分已落后于当前的医疗水平。因此，建议卫生部门着手制定一套完整且与当前医疗水平相当的诊疗规范，形成疾患诊疗的“标准流程图”，实现“同病同治”。
（全文完）