冯洁语｜民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例（上篇）
民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例（上篇）
本文共10911字， 28分钟阅读时间
本文来源于法学期刊《法学家》2020年第6期。
编者按：《民间借贷司法解释》第24条规定的“买卖型担保”应如何理解，是学理与实践中经久不衰的话题。作为非典型担保的一种表现形态，买卖型担保本身也具有所有非典型担保共同面临的一般问题：具有隐蔽性的担保方式欠缺公示，难免危害交易安全。在《民法典》第388条第1款承认广义担保观念的情况下，或者说在功能主义的视野下，买卖型担保是否具有理论重构的可能性就值得思考。例如，通过清算义务的引入，是否还有必要否定发挥担保功能的买卖合同本身的效力？如何协调担保权利之间的竞争关系等。作者以买卖型担保作为切入点，探讨了新的担保观念与非典型担保的协调互动，颇具启示意义。
摘要
非典型担保在发展中呈现担保的法效果与担保的功能分离的态势,其功能的实现依赖担保合同。《民法典》第388条第1款明确了在功能主义担保体系中担保合同的意义。以目前我国实践中常见的非典型担保"买卖型担保"为例,首先应当定性当事人之间的合意。这也是《民间借贷司法解释》第24条适用的前提。合同定性需要综合考量当事人的约定更具有哪种合同的常素,以此确定合意是否具有担保目的。在定性后,根据担保物的不同,以担保合同的内容为依据确定当事人的权利与买卖型担保的独立性。从日本法中权利移转预定型担保兴衰的教训看,应当尽可能维护当事人的意思自治,维持担保合同的效力。
一、问题的提出
非典型担保的正当性和法教义学构造,一直是担保法研究的热点。目前我国学说认可的非典型担保主要为让与担保和所有权保留。[1]这两类非典型担保为权利移转型担保。[2]以债权人取得所有权的形式,确保债权的实现。随着经济的发展,实践中的非典型担保也未局限于权利移转型担保,而是发生了新的变化,其中最为典型的是所谓的“买卖型担保”。
买卖型担保是指当事人分别订立借款合同与买卖合同,但仅实际履行了借款合同,未履行买卖合同,以买卖合同中买受人的请求权担保其借款债权,而非移转标的物所有权。[3]关于其法教义学构造,不论是学界还是实务界均投入了相当程度的智力。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)颁布之前,学者围绕买卖型担保的合同效力与担保效力展开了讨论,形成了“后让与担保说”[4]“抵押权说”[5]“附条件买卖合同说”[6]等观点。而《民间借贷司法解释》第24条第1款则规定在买卖型担保的情况下,法院审理借贷合同关系。由此,学界有力说以通谋虚伪为由,否定买卖合同的效力,认为当事人约定的是让与担保合同,在所有权移转之前,不发生物权效力。[7]2020年《民间借贷司法解释》修改时,并未对第24条作实质修改,只是明确当事人可以在诉讼中变更诉讼请求。
然而,一方面在司法裁判中,对于《民间借贷司法解释》第24条的适用仍然存在疑问。就文义来看,《民间借贷司法解释》第24条的适用范围限于“作为民间借贷合同的担保”的买卖合同。由此,不少法院以买卖合同并非是买卖型担保,承认其效力。另一方面,买卖型担保是否符合通谋虚伪的构成要件,买卖合同无效后,担保合同如何发挥效力,均存在疑问。尽管《民法典》第388条规定了担保合同,但是未明言其内容。我国学界有力说有过度干涉当事人合同自由之嫌。此种担忧同样体现在司法实务中,即使是在2015年以后,仍有法院判决支持买卖合同有效。与之类似,最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“九民纪要”)第66条同样强调应当尽可能维持当事人之间担保合同的效力。
买卖型担保是我国非典型担保发展中的一个截面,本文以此为出发点,明晰担保合同在担保法律构造中的核心地位,并探究我国对非典型担保的基本态度与其法教义学建构的基本方法。
二、《民法典》第388条的意义:担保合同作为基本分析框架
《民法典》第388条的部分内容源自《担保法》第5条和第93条,但与之相比,《民法典》第388条第1款第1句强调了设定担保须订立担保合同,以明担保合同的重要作用。同款第2句则将担保合同的外延扩展至其他具有担保功能的合同。此种变化的重要意义有二:一方面,该条第1款第2句和第3句涉及担保功能和担保效力的区分,而我国学说对于这一问题久有争议;另一方面,第1款第1句明确了担保合同在担保中的地位。
(一)担保效力与担保功能的分离
《民法典》第388条第1款第2句与第3句涉及担保功能与担保效力的区分。二者的区分也反映了我国学界中存在的两种担保观。其一,所谓广义的担保观,例如,谢在全教授认为凡是可以使得有担保的债权人较其他债权人更多受偿的制度均为担保。[8]其二,所谓狭义的担保观,例如,崔建远教授认为担保具有从属性、补充性和保证性,其他诸如并存的债务承担等均仅具有担保功能,而非担保。[9]狭义担保观的前提在于区分担保的法效果与功能。两种观点的差别在于是否严格控制担保法相关规则在非典型担保中的类推适用。[10]按照崔建远教授的观点,对于不具备担保效果的法律制度,不能适用担保法的规定。
就现行法来看,担保至少包含两种可能的法效果:其一,他人增加债务人的责任财产(所谓的人保);其二,在债务人的部分责任财产上取得优先性(所谓的物保)。从法效果来看,所有权保留与让与担保等非典型担保均不是担保,因为其并未增加责任财产,也非在责任财产上设置优先权,而是在一定条件下,直接增加了债权人的财产。
但为何广义担保观会认为当事人之间的此种交易安排是担保,这须从担保的功能角度去理解,也即功能主义。上述法效果又体现为优先性、责任财产分离和对债务人的支配三种功能。[11]担保功能是对担保实际作用的描述。[12]
由此可见,担保的功能与担保的法效果之间存在相互分离的现象。[13]在实践中,对于当事人而言,更为重要的是担保的功能是否满足其需求,而非担保的法效果。例如,在借款合同中,约定以债务人的手机为担保,债权人不会关心是通过让与担保的形式取得的是手机的所有权,还是通过设立质权的形式取得质权。按照狭义担保的观点,前者不能适用担保法的规则,后者适用担保法的规则。[14]此种区分与当事人的利益状况不符,也与让与担保的理论构成不符。[15]
《民法典》第388条第1款第2句正是从担保功能的视角出发描述担保合同,将其他具备担保功能的合同也纳入担保合同中。当然,此种描述只是表明了担保规则的适用可能性。在非典型担保中,能否适用担保规则,在何种程度上适用担保的规则,需要取决于当事人之间的利益状况。
(二)担保合同在担保功能实现中的核心地位
需要进一步考虑的是,担保的功能如何实现。对于这一问题,有两种不同的视角。一是各国的担保法体系均规定了担保物权制度,从物权法的视角,以立法的形式直接规定担保的功能;二是担保功能的实现又不必依赖担保物权制度,通过债权合意同样可以实现担保的功能。并且从满足当事人实际需求来看,债权合意可以缓和担保物权的僵化。[16]
对于担保制度的研究传统上往往依赖第一个视角。例如,常见的分析进路往往在质权下,分析动产质权和权利质权。[17]此种分析进路忽视了同一担保方式也可能因标的物的不同而作用各异,也忽视了在同一担保物上不同担保方式竞合的问题。对此,鸟谷部茂提出的所谓“实体权利进路”,从不同的担保标的物出发,明确当事人的实体权利,并反思非典型担保的独立性。[18]而其基础则是当事人之间的担保合同。[19]
我国新近学说、司法实践以及《民法典》第388条第1款第1句同样关注担保合同的作用。以抵押合同为例,我国学界通说认为,抵押合同使得抵押权人具有变价清算权。[20]担保合同的作用在非典型担保中更为关键,当事人通过担保合同的安排,利用既有制度实现担保的作用。例如,在让与担保中,当事人间通过让与担保合同,约定移转担保物的所有权给出借人,在借款人无力偿还时,以该担保物折抵价款,在借款人偿还借款后,出借人移转所有权给借款人。“九民纪要”第71条第2款更直接明确让与担保是通过合同安排,以所有权移转的方式,实现了担保的三大作用,但实质上仍须从其担保的本质加以理解。在这个意义上,《民法典》第388条第1款第1句强调订立担保合同的必要性,一方面固然强调担保合同是担保物权的原因行为,另一方面也宣示了功能主义担保体系中,担保合同具备的核心地位。
三、担保合同中担保目的之确定——以买卖型担保合同的定性为例
尽管如此,《民法典》第388条以下更多关注担保物权的效力范围,没有具体规定担保合同的常见条款。而担保功能作为一种现象的描述,很难承担合同定性的功能。实践中,当事人在合同中的约定形式多样,相应条款效力为何,何以判断当事人之间的约定是担保合同,需要在个案中加以考察。担保合同的定性是考察其效力的第一步。我国的司法实践,针对买卖型担保此种非典型担保形式,形成了以确定担保目的为合同定性的做法。《民间借贷司法解释》第24条的文义提及买卖合同“作为”担保,此种情况下,才适用买卖型担保的相关规定,换言之,以担保目的为定性标准。
对此,首先必须明确司法实践如何确定合同目的。实践中,这一问题并非显而易见,从具体案例来看,需要法院综合认定。截至2020年3月12日,本文以《民间借贷司法解释》第24条为索引条文、以最高人民法院为审级限定,在北大法宝中做精确全文检索,共有77件判决,去除重复案例和无价值的案例后,选取45起典型案例进行分析。
(一)裁判要素的抽取
目前为止,在最高人民法院适用《民间借贷司法解释》第24条的45个案件中,肯定第24条适用的案例有33起,否定其适用的案件12起。
不适用《民间借贷司法解释》第24条的案件中,最为典型的案件是最高人民法院指导案例72号“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”。该案中,当事人2013年订立借款合同,之后订立买卖合同。最高人民法院的裁判理由如下:
“由于《商品房买卖合同》和《预售商品房补充协议》签订时,双方之间的部分借款已经到期,其余部分借款双方当事人一致同意提前到期,在此情况下,双方经协商一致终止借款合同关系,订立《商品房买卖合同》,建立商品房买卖合同关系,将对账确认的借款本息转变为已付购房款。该《商品房买卖合同》并非为双方之间的借款合同履行提供担保,而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时,双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式,实现双方权利义务平衡的一种交易安排。”[21]
前述案件发生在借款人违反还款义务的情况下,但在“贵州湘企房地产开发有限公司、刘大利房屋买卖合同纠纷案”中,借款人仍在还款,但法院同样认可了买卖合同的效力。该案中,当事人之间并未订立书面的借款合同,仅订立了买卖合同,买卖价款792.5967万元。但当事人之间存在其他资金往来,从出具的借条来看,至少有5722.6978万元借款,借款人仍在还款。最高人民法院认为,“湘企公司法定代表人及公司员工向刘大利转款的2476万元并未超过刘大利向湘企公司除购房款之外的转款金额,同时有相关的借条佐证,故原判决认定双方之间的房屋买卖合同关系和借贷关系相互独立并无不当。”[22]
“王才等诉沈阳亚欧物资有限公司等房屋买卖合同纠纷案”中,法院同样认可了买卖合同的效力。该案中,甲向乙借款,丙为甲的担保人,后甲无力偿还,丙也无资力。故甲、乙、丙、丁签订四方协议,由丁将相应数额的钱款打到乙的账上,丁与丙签订房屋买卖合同,买卖价款为甲的欠款,远低于房屋的市场价值,且丙仍保有房产证明。最高人民法院再审后认为该买卖合同并非是担保合同。其裁判理由一方面在于丙未能证明与丁之间存在借款关系;另一方面,最高人民法院认为,“该协议约定了买卖标的物的地址、土地面积、房屋面积、购房款数额、购房款交付方式、办理过户手续的期限等内容,上述约定,买卖涉案房产的意思表示明确。”[23]
“平果县鑫龙商贸有限责任公司、南宁市吉信小额贷款有限责任公司商品房预售合同纠纷案”中,涉及第三人提供不动产为借款人担保。最高人民法院认为,本案中“案涉《借款合同》与《商品房买卖合同》及《协议书》的当事人并不相同,鑫龙商贸公司以其房产为他人借款提供抵押担保,不属于该条规定的适用情形。”[24]
适用《民间借贷司法解释》第24条的案例,其裁判要素则更为丰富。如“刘省龙诉江山市江建房地产开发有限责任公司房屋买卖合同纠纷案”,该案中双方当事人先订立借款合同,后订立买卖合同,并且对买卖合同进行了登记备案。但法院查明在出具的借条中,“借款金额为1120万元,借条中注明以案涉商品房进行抵押,同时还向刘省龙出具了收到购房款1120万元的收据,但二者系同一笔款项。”[25]因此,法院认定该合同为买卖型担保。“云南金泰房地产开发有限公司、裴文胜民间借贷纠纷再审案”中,当事人约定“如依照借款协议履行还款义务,则《商品房购销合同》不发生效力;如未依约履行还款义务,则本合同生效。”法院据此认为,“从上述合同内容看,《商品房购销合同》的真实意思并非进行商品房交易,而以签订《商品房购销合同》的形式对借款提供担保的意思表示较为明确。”[26]“刘伟、通化市港汇置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”中,法院查明当事人订立买卖合同时,“该项目尚未动工建设,开发项目手续尚未办妥,合同中约定的购买房屋面积只是初步估算,并未明确具体楼层、户型等信息;刘伟亦明知合同签订时港汇公司并未完成开发项目的土地和规划审批手续、预售许可等。”[27]“雷雅露、西藏顺通房产置业有限公司房屋买卖合同纠纷案”中,当事人约定商铺的买卖价款仅为商铺的成本价,法院据此认为该买卖合同与“与一般商品房交易习惯不符”,[28]是为了担保借款。“李金喜诉刘忠山等民间借贷纠纷案”则涉及股权的买卖型担保。当事人订立了《股权转让合同》,该合同约定,标的物为与买受人支付价款相当的股份,股权转让附有两年的回购期,期间不办理股东变更登记,并且约定了相应利息。法院最终认为应当适用《民间借贷司法解释》第24条。[29]
总结上述典型案件,可以发现以下几点。第一,时间因素是重要的裁判依据。如果买卖合同与借款合同同时订立,则法院更倾向于认为买卖合同是为了担保借款合同。如果买卖合同在借款人违反还款义务后订立,则更可能被认定为真正的买卖合同。第二,如果当事人明确约定了买卖合同效力的条件,并且其与借款合同的还款义务相结合,那么,法院更倾向于将其认定为买卖型担保。第三,买卖合同对标的物的约定情况。当事人对标的物的约定越明确,那么认定买卖合同有效的可能性越高。[30]第四,买卖合同的价款与标的物价值是否相符,如果买卖价款和标的物实际价值差距甚远,那么,更有可能被认定为担保目的。在相反,在否定《民间借贷司法解释》第24条适用的相关案例中,所涉标的物的价格与买卖价款之间往往相符。第五,买卖合同的当事人与借款合同的当事人是否同一。在这一问题上,最高人民法院态度不明。尽管在上述案例中,最高人民法院表示,《民间借贷司法解释》第24条不适用于第三人提供担保的情况。但在更多案例中,法院则认可了《民间借贷司法解释》第24条在第三人提供买卖标的物中的适用。[31]第六,合同的履行情况,当事人是否支付买卖价款,标的物是否交付。在多数不适用《民间借贷司法解释》第24条的案件中,当事人均已经支付了买卖合同的价款,或者通过抵销的方式,用借款抵销了部分买卖价款。[32]与支付价款的义务相对,出卖人交付占有与移转所有权的义务则并未完成。但出卖人也可能已经履行了义务,法院认为这与合同性质的认定无关。[33]
(二)合同定性的标准——担保目的
由于《民间借贷司法解释》第24条的文义是“作为”担保,所以上述案件,法院的裁判理由最终往往指向合同目的。我国学说区分主观合同目的与客观合同目的,前者即动机,后者又可分为抽象目的与具象目的,抽象目的是合同的典型交易目的,具象目的例如当事人对买卖标的物性质的具体约定。
我国学说认为,抽象目的(典型交易目的)可以起到合同定性的作用,也即所谓的“要素”,[34]意指当事人在合同成立过程中,必须约定之事项,否则合同不成立。[35]从合同本质的发展来看,所谓的要素在罗马法上起到限定合同类型的作用,唯有具备法定合同目的的合同,才具有可诉性。[36]目前,学说通说所谓的要素,在买卖合同中体现为支付价款与移转标的物占有和所有权。[37]
而新近学说则试图以常素为侧重,认为其内容具有二元的构造,其一为作为合同内容补充的任意性规范;其二为以合同现实类型为基础的社会规范等,当事人与之相违背的约定无效。[38]由此判断合同类型所需考虑的范围扩大,从要素向常素转变。
上述学说在我国买卖型担保的司法实践中得到了印证。我国法院在判断当事人之间的约定是否具有担保目的时,并未简单局限于当事人的约定是否具有买卖合同的主给付义务,而是推展到常素。但是与学说相比,我国司法实践走得更远,在买卖型担保的认定中,不仅考虑买卖合同与担保合同的常素,而且考虑了其他情况。例如,有法院以当事人是否同一作为判断标准,而这明显不是买卖或担保的常素。并且法院甚至会考虑买卖型担保中是否约定了利息,而利息既不是买卖合同的常素,也非担保合同的常素,而是借款合同的常素,是否约定利息实不足以对合同进行定性。
(三)要素的动态体系化尝试
即使排除第五点当事人同一性的要素,在某一具体案件的判断中,仍常常会涉及上述多种要素,法官需要综合判断当事人所订立的合同的性质。但是,在具体判断中,单个要素本身具有不同的强度。例如上述第三点,买卖合同中对标的物约定是否明确,难以一概而论。此外,要素之间也有协动关系。例如,最高人民法院曾在某一判决中具体详列了上述第二点、第三点、第四点、第六点以及利息作为判断标准。[39]
对此可构造动态体系以进行综合判断。构造动态体系须实现要素的限定与协动。[40]要素的限定取决于什么是买卖合同和担保合同的常素。[41]我国《民法典》第595至647条规定了买卖合同的内容。其中,处于核心地位的给付义务是出卖人移转所有权与占有和买受人支付价款的义务,因此,《民法典》合同编中多个条文规定了不同情况下的交付义务与付款义务。其次,《民法典》合同编着重规定了买卖合同的瑕疵担保责任,尤其是第615、616条规定了品质确定的规则。最后,《民法典》合同编也规定了标的物风险负担的问题。与买卖合同相反,《民法典》第388条宣示了担保合同的核心地位,但对担保合同本身的内容则未作明确规定,因此,担保合同的内容只能从抵押合同、保证合同等中抽象得出。根据《民法典》第388条,担保合同在担保制度中的效力首先体现为担保合同是担保权的原因,从担保合同中可以得出担保权人有请求设立担保的请求权。[42]其次,担保合同应当规定在被担保债权不发生或消灭的情况下,担保权的效力如何。在从属性担保中,这一点由法律直接规定。但在独立性担保中,担保权和债权之间的联系欠缺法律规定,需要当事人通过合同约定。例如在让与担保中,可以采所有权移转附条件;或者直接约定担保权人负有返还担保物的债权性义务。[43]最后,在何种情况下,担保权人得实现其担保权,也即就担保物变价。我国新近学说认为担保权人对担保物享有源自担保合同的变价清偿权。[44]此基础上,对于上述裁判要素做基本的限定,可排除第五点要素和利息要素。
要素确定以后,进一步考虑要素之间的关系。何种要素优势更大,则认定为何种合同。首先,买卖合同与借款合同彼此成立的时间是判断的关键点之一。如果买卖合同成立在借款合同之前,那么实无可能买卖为了担保借款。如果买卖合同与借款合同同时成立,或之后成立,则更有可能是为了担保借款。但是,如果买卖合同在借款合同到期之后成立,则买卖合同更有可能构成以房抵债,而非为了担保借款。其次,买卖合同的常素越强,则越有可能被认定为是真正的买卖合同。其中,第四点是否存在支付价款的义务,价款与房屋价值之间的比例,尤其重要。[45]这体现了合同要素的重要性。并且在第四点的强度不够的情况下,其他买卖合同的常素可以作为补充。例如,价款低于房屋客观价值时,如果第三点要素强度足够,则可弥补之。最后,担保合同的常素又会削弱买卖合同常素的效果。例如,如果当事人约定了第二点,买卖合同以借款合同的不履行为条件,这一点并非是买卖合同的常素,那么,则可能影响法院对其定性。[46]
值得注意的是,不同要素之间的比重,最高人民法院认为第二点要素的重要性较高。即使当事人约定了支付价款的义务,但同时约定了回购权,此时由于第二点要素的存在强化了担保合同从属性的常素,因此,该买卖合同仍被认定为担保型买卖。[47]《民法典》第388条第1款第3句同样强调了担保合同具有从属性是担保合同重要的常素。
本文来源于法学期刊《法学家》2020年第6期。
参考文献，可向上滑动阅览
[1]参见叶金强:《担保法原理》,科学出版社2002年版,第278页以下。
[2]孙鹏教授等认为非典型担保基本为权利移转型担保,参见孙鹏、王勤劳、范雪飞:《担保物权法原理》,中国人民大学出版社2009年版,第21-23页。
[3]关于当事人之间的此种交易安排,学者采用的术语各有不同,庄加园教授在其论文中对于这一现象有准确地描述,因此,本文从庄加园教授一文所采术语,将其称为“买卖型担保”。参见庄加园:“'买卖型担保’与流押条款的效力”,《清华法学》2016年第3期,第73页以下。
[4]杨立新:“后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权”,《中国法学》2013年第3期,第76页。
[5]董学立:“也论'后让与担保’——与杨立新教授商榷”,《中国法学》2014年第3期,第292页。
[6]陆青:“以房抵债协议的法理分析——《最高人民法院公报》载'朱俊芳案’评释”,《法学研究》2015年第3期,第75页。
[7]参见注3,第75页。
[8]参见谢在全:“担保物权制度的成长与蜕变”,《法学家》2019年第1期,第38-39页。
[9]参见崔建远:“'担保’辨——基于担保泛化弊端严重的思考”,《政治与法律》2015年第12期,第118页。
[10]例如,流押条款的适用,参见注9,第121页。
[11]参见[日]神田秀树:“担保法制の理論的構造と現代的課題”,《金融研究》1993年第2号,第39-40页。
[12]参见注9,第118页。
[13]参见注9,第118页。
[14]参见注9,第118页。
[15]我国学说认为让与担保权人负有清算义务,参见高圣平:“动产让与担保的立法论”,《中外法学》2017年第5期,第1197页。
[16]参见[日]森田修:“アメリカにおける「DIP融資者の優越」”,载能见善久、瀬川信久、佐藤岩昭、森田修编:《民法学における法と政策》,有斐阁2007年版,第421页。
[17]典型如梁慧星、陈华彬:《物权法》(第四版),法律出版社2007年版,第343-366页;程啸:《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017年版,第477-479页。
[18]参见[日]鸟谷部茂:《非典型担保の法理》,信山社2009年版,第8页以下。
[19]参见注(18),第7页。
[20]参见杨代雄:“抵押合同作为负担行为的双重效果”,《中外法学》2019年第3期,第779页。
[21]参见最高人民法院(2015)民一终字第180号民事判决书;类似观点参见最高人民法院(2017)最高法民申1971号民事裁定书。
[22]最高人民法院(2018)最高法民申5172号民事裁定书。
[23]最高人民法院(2015)民申字第2299-1号民事裁定书。该案以“名为房产买卖,实为借款担保”为关键词检索发现。
[24]最高人民法院(2018)最高法民申4274号民事裁定书。
[25]最高人民法院(2017)最高法民申4527号民事裁定书。
[26]最高人民法院(2018)最高法民申2081号民事裁定书。
[27]最高人民法院(2017)最高法民申2319号民事裁定书。
[28]最高人民法院(2018)最高法民申5012号民事裁定书。
[29]最高人民法院(2016)最高法民终435号民事判决书。
[30]但是,从下级法院的裁判来看,存在多个判决,一审法院以买卖合同对标的物约定不明,不符合通常买卖合同的要求,认定其为买卖型担保合同,但二审法院以上述内容并非买卖合同的主要内容为由,否定了一审法院的判断。参见湖北省十堰市中级人民法院(2017)鄂03民终118号民事裁定书。类似见解如黑龙江省大庆市中级人民法院(2017)黑06民终126号民事裁定书。
[31]最高人民法院明确表示“第三人与债权人签订不动产买卖合同为债务人与债权人之间的债务担保的情况在实践中屡见不鲜”,参见注(27)。
[32]参见最高人民法院(2015)民一终字第180号民事判决书。
[33]参见注(25)。
[34]崔建远教授指出抽象目的,“不考虑合同标的物、服务或劳务的具体质量要求,只关心其种类和数量,甚至数量也予以忽略”。就此表述来看,指的是所谓的“要素”。参见崔建远:“论合同目的及其不能实现”,《吉林大学社会科学学报》2015年第3期,第41-44页。
[35]参见韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第72页。
[36]关于合同目的(原因)的定义和在合同中作用的历史发展,详冯洁语:“论原因在合同效力中的功能”,《华东政法大学学报》2016年第2期,第95-97页。
[37]参见注(34),第41页。
[38]参见[日]石川博康:《「契約の本性」の法理論》,有斐阁2010年版,第507-508页。
[39]参见注(29)。
[40]参见解亘、班天可:“被误解和被高估的动态体系论”,《法学研究》2017年第2期,第47页以下。目前我国学说在判断买卖型担保时,或欠缺综合衡量,或欠缺对要素的限定,如石冠彬:“论民法典对买卖型担保协议的规制路径”,《东方法学》2019年第6期,第20-21页;吴吉:“买卖型担保性质及效力研究”,南京大学2016年硕士论文,第4-9页。
[41]关于买卖合同常素的分析,详见[日]大村敦志:《典型契約と性质决定》,有斐阁1997年版,第58-73页。
[42]参见注(20),第762-779页。
[43]Vgl.Katharina Jost,Die Dogmatik des Sicherungsvertrags,Berlin:Duncker & Humblot,2011,S.131.
[44]参见注(20),第772页以下。
[45]参见注(22)、注(28)。
[46]参见云南省昆明市中级人民法院(2016)云01民终4409号民事裁定书。
[47]参见最高人民法院(2015)民申字第182号民事裁定书。