【201402070】诈骗罪中以非法占有为目的的时间点
【裁判要旨】
行为人虚构事实向他人借款，将部分款项用于期货投资，在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，应以诈骗罪定罪处罚。
■案号一审：（2012）德中刑二初字第42号
【案情】
被告人：闫嫣。
山东省德州市人民检察院以被告人闫嫣犯诈骗罪，向山东省德州市中级人民法院提起公诉。
被告人闫嫣辩称：其是以正常的借贷方式借钱，不是诈骗。
山东省德州市中级人民法院经审理查明：
被告人闫嫣系山东省夏津县电业局栾庄供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，闫嫣以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚7人借款98万元、向其同事李某等15人借款119万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。闫嫣自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月24日至2011年11月22日，闫嫣在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人杜某等26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。
【审判】
山东省德州市中级人民法院经审理认为，被告人闫嫣以非法占有为目的，多次虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立。对于闫嫣用诈骗的钱款支付给被害人的本金、利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。据此，依照刑法第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人闫嫣有期徒刑13年，并处罚金人民币50万元；赃款继续予以追缴。
一审宣判后，被告人闫嫣在法定期限内未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已经发生法律效力。
【评析】
被告人闫嫣的行为是民事借贷行为，还是诈骗犯罪行为？如何认定诈骗罪中以非法占有为目的的时间点？
一、民事借贷与诈骗犯罪的界分
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。“要成立诈骗罪，就必须是因欺骗而使对方产生错误，并基于由这种错误所形成的带有瑕疵的意思，实施将自己的财物或财产性利益移转至对方的处分行为。”①这一点不同于民事借贷纠纷。民事借贷纠纷是指借款人与贷款人之间达成书面或口头的借贷协议，由借款人向贷款人借款，后因借款人不能按协议期限归还而产生的纠纷，此种纠纷本质上属于一种民事法律关系。民事借贷纠纷与借款型诈骗行为之间存在很多相似性：借贷双方均有关于借款的口头或书面协议；均有关于借款利息和期限的约定；均是因为借款方逾期未归还欠款而产生纠纷。尽管二者具有相似性，但二者在行为人是否具有非法占有公私财物目的方面，区别也是明显的。诈骗罪以非法占有公私财物为指向，通过实施各种诈骗手段，以实现骗取公私财物的目的；而民事借贷纠纷中的双方当事人，在发生借贷民事法律关系时，尽管不排除借贷人其后因为各种原因不能依照约定按期偿还贷款的风险，但这种风险是客观的，与行为人以非法占有目的采取的诈骗手段具有明显的区别。
认定行为人是否具有非法占有的目的，应该综合考虑借款人与贷款人的相互关系、借贷理由及用途、不能按期归还的原因和态度等多方面情况，结合事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。如果行为人以借条等形式为掩护，以借款之名行诈骗之实，足以认定其具有非法占有他人财物之目的，应以诈骗罪定罪量刑。如果行为人主观上并无非法占有的目的，即使客观上使用了一些欺骗方法，由于其意志以外的客观原因，致使所借款物一时无力偿还，仍属于民事借贷纠纷，贷款人可依照合同法等相关规定维护自己的合法权益，对借款人则不应以诈骗罪论处。通俗地讲，民事借贷是由于客观原因一时无法偿还，即想还还不了；实施诈骗的行为人并非因为客观原因不能归还，而是因具有非法占有的目的，根本不打算偿还，即能还而不还。
本案被告人闫嫣自2009年3月至2011年8月，以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事等22人共计借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。此期间，闫嫣确实为其姐姐借款70余万元，虽将以其公公的纱厂名义借的款项用于其个人做生意及期货，但无相关证据证实其具有非法占有的故意。但是，2011年9月下旬，闫嫣因做配资期货出现200余万元的巨额亏损后，在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，自2011年9月24日至2011年11月22日，闫嫣仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取其同事、朋友26人共计234万元，除1.9万元用于支付利息外，另外232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。
笔者认为，一方面，被告人闫嫣虚构其公公的纱厂用钱，导致多名被害人错误地将纱厂的经济实力作为评估放贷风险的依据以及审查对象，从而决定出借款项，即多名被害人因闫嫣虚构的虚假事实已经陷入了认识错误；另一方面，闫嫣作为电业公司的一名普通职工，在其做配资期货出现200余万元的巨额亏损后，已经认识到或者至少应该认识到已没有偿还能力，仍然虚构事实、隐瞒真相以欺骗的手段借取巨额钱款，且不是将所借钱款用于偿还前期借款，而是继续用于期货这种高风险行业，终致其无法归还借款而案发。故闫嫣的行为符合诈骗罪的构成要件，其行为构成诈骗罪。
二、诈骗罪中以非法占有为目的的时间点
行为人连续多次向他人借款，既可能全部为民事意义上的借贷行为，也可能前期借款属于民事借贷，其后则具有非法占有的目的，假借贷之名行诈骗之实，因此，认定非法占有目的的时间点，对于准确界分二者以及认定诈骗数额具有重要意义。在本案中，公诉机关认为，被告人闫嫣在2011年9月做期货巨额亏损后意识到自己没有偿还能力，之后所借款项不是归还前期借款而是又投入到期货这种高风险投资，因此可以推定其对前期借款也具有非法占有的主观目的，故将其所欠全部款项（扣除其亲戚、朋友明确表示不予追究刑事责任的）指控为诈骗数额。对于公诉机关的指控意见，一种观点认为，推定被告人对全部借款均具有非法占有的主观目的，可以严厉打击此类犯罪，保障公私财产权益；另一种观点认为，上述推定缺乏依据，应自2011年9月下旬，闫嫣巨额亏损后，在明知无力偿还借款人的情况下仍以其公公的纱厂用钱为名，以高息为诱饵向多名被害人借款时，始具有非法占有的目的。
笔者同意第二种观点。考察借款人的偿还能力或主观故意应当以其借款时这一时间点为准。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，对行为人偿还能力的考察是贷款人在决定是否出借钱款时重点进行考虑的因素，不能因为借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的，故认定闫嫣具有非法占有目的的时间点为其做期货巨额亏损，并已经意识到或者至少应该意识到自己已无偿还能力时。
综上，山东省德州市中级人民法院认定本案被告人闫嫣自巨额亏损无力偿还借款人后继续虚构事实、编造理由时起具有非法占有的目的，构成诈骗罪，是正确的。
（作者单位：山东省德州市中级人民法院）
①【日】西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第203页。