劳动合同解除的操作要点
劳动合同解除是劳动争议领域最容易发生纠纷的问题之一。据笔者检索ALHPA案例库，检索案由为“劳动争议”的案例，共有3947673件，其中与“解除”相关的有1114277件，占到劳动争议案例总量的28.23%。解除劳动合同关系到劳动合同双方的切身利益，劳动者或因此失去工作；用人单位也可能因为解除不合规支付大额的赔偿金。
本文从企业解除的角度，来说说具体的操作要点，避免踩雷。
根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除可能因双方协商而解除，也可能因一方行使解除权而解除。对后者，既可以由企业行使单方解除权，也可以劳动者行使单方解除权。出于对劳动者这一相对弱势群体的保护及稳定就业所需，对企业行使单方解除权做出了更多的限制，而劳动者单方解除则相对容易。
一、协商解除
协商解除的法律依据是《劳动合同法》第三十六条。对于协商解除，笔者认为有以下问题值得注意：
1， 协商解除的主体。
协商解除可以由劳动者或用人单位提出。但是二者的法律后果是不同的。企业提出协商解除的，需要向劳动者支付经济补偿金；劳动者提出协商解除的，企业无需要支付补偿金。如果企业主张劳动者提出协商解除，一定要保留证据。
2， 协商解除的补偿。
如上所述，由企业提出协商解除动议的，双方协商解除劳动合同也应当支付经济补偿金。经济补偿金的标准按照《劳动合同法》第四十七条的标准支付。
二、企业单方解除劳动合同
企业单方解除对企业来说是法律风险较大的一种解除方式，使用不当，企业面临着支付赔偿金的风险。况且一旦发生劳动争议，需要由企业来举证证明解除的合法性，而劳动者一方仅需要证明被解除的事实即可。因此，根据《劳动合同法》规定的企业享有单方解除权的不同情形，我们分别给出以下建议：
1，劳动者医疗期满后不能从事原工作，也不能从事企业另外安排的工作的。应用这一条件要注意：（1）要按规定给足医疗期。注意特殊疾病的医疗期可以有24个月，不要因为医疗期计算错误而提前解除；（2）医疗期结束后要通知劳动者重新上岗。通知应当以书面的形式发出，写明医疗期结束时间及上岗时间等，并保留送达凭证；（3）如果劳动者表示不能上岗的，要给其调整到合适的岗位。这一步容易操作不当，比如没有证据证明劳动者不能从事原岗位，或者继续从事现有岗位有何困难而直接调岗；重新调整的岗位劳动强度或便利性于原岗位来说应更优；（4）劳动者也不能从事调岗后的工作；（5）应按规定支付经济补偿金。
2，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。企业以这一条为理由解除劳动合同，举证的难度要大于医疗期。一般认为，劳动者达不到岗位的考核标准，可以被认为“不能胜任工作”。因此，有一个明晰的、可供执行的岗位考核标准就很重要；考核过程的客观性也很重要，避免“量身定做”式的考核；此外，重新培训或调岗的程序不能少；最后，解除时也需要支付经济补偿金。
3，因订立合同时所依据的客观情况发生重大变化无法履行劳动劳动，且双方未能就变更劳动合同达成一致意见的。即通常所说的“情势变更”。实践中，有企业扩大使用这一解除条件，导致争议多发。企业常见的情势变更原因有：企业搬迁、内部机构调整等。这些情况是否属于情势变更不能一概而论，还是应当具体情况具体分析。一般而言，应从“客观情况”、“重大变化”以及“无法履行”这三个维度来判断是否可以适用这一解除条件。另外，解除后也应支付经济补偿金。
企业在以上述3项理由解除劳动合同前的，还要注意劳动者是否处于工伤停工留薪期、女职工“三期”等“解雇保护期”。决定解除的，需要提前三十天通知劳动者，或者支付一个月的工资作为代通知金。
4，对于企业来说，解除使用最多的还是劳动者有过错地解除，即依据《劳动合同法》三十九条来解除。其中使用名目最多的当属“严重违反用人单位规章制度”，在此有必要单独说一说严重违纪的操作要点：（1）严重违纪首先要有“纪”，即企业要有明确的、成文化的规章制度，并且这个规章制度要合法，包括经过民主程序制订和向劳动者公示两个步骤。（2）劳动者确有规章制度上载明的、可以被解除劳动关系的“严重违纪”行为，这些行为是有客观证据能够证明的。对于企业采用在岗职工证人证言的方式收集证据，要注意证据的形式，以防止效力上产生瑕疵。（3）值得注意的是，近年来，规章制度的合理性也经常成为司法机关裁判案件的审查点。即，规章制度并非经过上述合法程序制订、内容不违法就必然可以作为解除的依据，司法机关还会审查具体内容是否合理、是否过于严苛。常有企业因规章制度规定的解除理由的合理性受司法机关质疑而败诉的案例，给企业经营自主权带来一定的挑战，企业不得不谨慎。其他劳动者过失性解除，包括试用期不符合录用条件解除、建立双重劳动关系影响本职工作解除等等，均要求企业一方提供证据加以证实。
上述用人单位单方解除的，都应当通知本单位工会或当地工会联合会。还应当听取员工的陈述和申辩。实践中也有解除的实体条件符合而解除程序有瑕疵被判违法的案例。
三、劳动者单方解除劳动合同
劳动者单方解除劳动合同，视劳动关系所处的阶段可以分为试用期内解除和非试用期内解除。试用期内，劳动者有权提前三天解除劳动合同；非试用期，劳动者提前一个月可以解除劳动合同。企业需要注意的是：
1，劳动者只要按上述期间提前提出解除，一般情况下企业是无权拒绝的（除非该员工与企业有服务期的特别约定）。常见有企业采取不批准辞职的方式限制劳动者解除劳动合同，这在法律上是无效的。
2，劳动者主动提出解除合同的，工资也应该按其实际工作天数结算，不得克扣工资。此外，也不得扣押证件、资格证明等。
3，妥善保存劳动者辞职申请材料，勿必拿到离职申请材料再为劳动者办理离职手续。笔者经历过劳动者递交辞职申请后，突然反悔不愿意离职的，也有女性劳动者发现自己怀孕而不想离职的等等，会想方设法拿回离职申请。此时极容易发生劳动纠纷。
四、其他问题
1，“长期两不找员工”要妥善处理。
“长期两不找员工”是指员工没有提出解除劳动合同，突然不辞而别，企业也未予后续处理，直接把社保停掉。笔者认为这种企业不找员工，员工也不找企业的情形对企业存在极大的法律风险。比如，员工突然有一天回来要求上班并解释此前没来上班的一堆理由；或者认为企业未及时为其办理离职手续造成损失索赔，企业就会很被动。企业往往认为员工这种行为属于“自离”。笔者在另外一篇文章中也提到，法律上并没有“自离”这一概念，“自离”之所以可以被解除劳动关系，主要在于它在很多企业都是一种严重违反了企业规章制度的行为，未经请假手续连续旷工达到一定的天数。所以，有员工突然不到岗，企业应当履行用人单位的责任，主动联系员工，了解具体原因；必要时发通知催告返岗；再视劳动者的反馈按员工辞职或企业单方辞退处理。
2，无论何种原因离职，双方都要及时办妥离职手续。
法律规定离职时劳动者有进行离职交接的义务，企业有结清工资、出具离职证明以及办理社保转移手续的义务。且这种交接义务不会因为离职方式的变化而变化。
作者简介
林燕燕 律师
注册税务师，现执业于北京大成（苏州）律师事务所，苏州市律师协会劳动与社会保障专业委员会委员。
从业以来长期致力于劳动法和税法领域的诉讼和非诉讼业务。擅长企业劳动关系管理、员工关系处理、合同管理、税收筹划及整体项目节税规划等法律服务。现为多家内外资企业及社会团体提供常年法律顾问服务。
苏州市律师协会
劳动与社会保障专业委员会