读书札记 | “出释入造”：法律中的漏洞及其类型[克莱默《法律方法论》]

克莱默《法律方法论》读书札记之四以下读书笔记的执笔人依次为：王威智、奚淑静、余昊迪、付举乾、肖毅、孙嘉奇、付雨晴。目 次第三章 法官法总论及“受约束的法官法”领域中漏洞填补第一节 概念基础第二节 现实和法律理论的对立论证第三节 漏洞概念总论及认定和填补漏洞的区分一、法律漏洞的概念二、漏洞认定与漏洞填补的关系第四节 漏洞的类型一、概述二、按照现行法和按照将来法的漏洞三、法律内漏洞四、公开的法律漏洞五、除外漏洞六、其他类型的漏洞在第一章中，克莱默教授就曾交代过自己的法律方法论框架，一块是法律解释，另一块则是法律续造（法官法）。借用郑永流教授的话，出释入造，非常精准地道出了法律解释与法律续造的关系，越过了法律解释的界限，就进入到了法律续造的领域。在法律续造部分，主要从两个方面来看，第三章讨论法律续造的基本概念、漏洞的类型以及法律之内漏洞的填补，第四章主要论述超越法律的漏洞及其填补问题。法律内、外漏洞之二元划分，大体上对应于我们常说的“填补性漏洞”与“创制性漏洞”。在理论上法律是否存在漏洞，尽管有过不少争论，但司法实践中确实存在漏洞，如何填补漏洞，通过个案裁判来发展法律，是现在司法所发挥的一项十分重要的功能。但法官造法总的来说是一个较为复杂的问题，这两大法系中各自的特定环境使得这个问题呈现出很大的不同。

第一节 概念基础（pp.149-152）继第一章的导论、第二章的原本的法律解释（即被解释规范可能文义范围内的法律适用）之后，这一章开始讨论超出法律文义的法官的法律发现，也即法官法领域。（对法律方法论层次的区分参见边码17及以下）首先，克莱默以相关法条和具体案例为例，指明法官有时会依据现行法的法律目的，借助类推适用、目的性限缩等方法，在法律文义之外甚至以违背法律文义的方式解释和适用法律。甚至说来，每个判决都“包含适当数量的独立的法律创制成分”，这意味着狭义的法律适用与脱离法律文字的法官的法律发现边界并不清楚；不过克莱默再次强调了这种边界模糊并不意味着之前所做的层次区分（边码17-19）就是错误和没有必要的。其次，克莱默对法官法的法律发现区分了层次，主张采用两分法，即“受约束的法官法”和“超越法律的法官法”。“受约束的法官法”主要满足三个条件：法官以“思考上服从”的方式，现行法具体可证的评价范围内，将其“思考完毕”（法律的思维和方法、法律评价目的、理由充分论证融贯）。在这一领域内，核心方法是类推填补法律漏洞，以及目的性限缩。“超越法律的法官法”是指法院如同立法者通过法律创制活动填补漏洞，通常适用于现行法中没有规定或没有具体规定指导性观点时。克莱默指出以上两者并没有清晰的界限，区分只为表明观点。比如说，没有法律规定情况下的法律续造，以一般法律原则为导向，这可以被称为受约束的法官法，也可被称为超越法律的法官法。再比如说，在一般条款的解释中，形式上看是在文义范围内运作，这就是原本的法律解释；但如果立法者在一般条款之外没有进行非穷尽的列举，那么在适用时的法官造法可被称为受约束的法官法；再如果任何具体的法定例子都没有，那么对一般条款的具体化就可被称为超越法律的法官法。最后，克莱默将这三个阶段称为“法官法律发现三阶层模式”，尽管界限模糊，但其“描述—结构化”的意义不能轻视。第二节 现实和法律理论的对立论证（pp.153-157）首先，克莱默阐述了法官造法的必要性，即法律漏洞的存在。处在加速发展的社会中，现代法律充满漏洞，因此除禁止类推的领域外，超出甚至违背法律文义的法官的法律发现（这不等于违背法律目的的不正当裁判）受到了普遍认可。主张法律完满而无漏洞的理论假说已被抛弃，很多法典本身也已承认自身的漏洞性。其次，克莱默从法理论的角度分析了对法律漏洞性的假设理论。分析对象是凯尔森及其实证主义前辈的（否认）漏洞理论，“法律漏洞是一个规范理论方面不可能的和拟制的想法”，在他们的二元体系下，法律没有规定并不是漏洞，而是“以否定方式表达出的一般否定句”，是“有意义”的沉默。从逻辑角度讲，他们认为法律规定了针对事实P的法律后果R，没有规定非P的事实并非法律漏洞，因为前一规定就已表明非P的事实就不能产生法律后果R。而所谓的法律漏洞是种谎言，旨在逃避法律的约束。这种观点的合理性在于：一是适用于禁止类推或穷尽列举构成要件的情况下（反面推理，参见边码191及以下）。二是从广义，或者说站在整个现行法秩序的视角上看，否定法漏洞是合理的。即使在依法律文义而判断法律规定确有漏洞时，法律适用者仍可参照“法律规定的最终是以宪法原则为依据的程序”进行解释和适用（其他类似的表述：脚注605，赖歇尔称之为“法律有漏洞，法无漏洞”，里诺认为“法律的世界没有空白点，而是被宪法和其他基本原则‘渗透’和穿越的决定领域”；脚注606，穆勒称之为法秩序的“功能性的完整性”）；从这个意义上讲，应当认可实证主义的无漏洞模式。但是这种观点一般情况下应当予以反对，应当否定“一般否定句”的假设。原因在于，它夸大了单纯由文义产生的有限作用，忽视了法律目的的作用，使得法官不能借助法律目的取得突破性胜利，比如有些案件的事实虽不为法律文义所覆盖，但其合乎法律的目的评价，与法律明确调整的案件地位应当相同。在脚注604，克莱默还引用了诺伊尔的逻辑论证，即“从针对事实P的法律后果R不能推导出：所有非P的事实自然就不能导致产生R”，毕竟导致后果R的事实不可能自始被知识性或价值性地穷尽，也就是说法律无法穷尽它们。此外，在脚注605克莱默还提到与法漏洞相关但不在该问题通常讨论范围内的“无法空间”问题，即在信仰和社会良俗这些“法外”问题上，违反这些种类规则通常在法律上没有请求权；但这不是法律的漏洞，而是采取否定的方式调整这些法律不应过多干预的领域。第三节 漏洞概念总论及认定和填补漏洞的区分（pp.157-159）一、法律漏洞的概念根据卡纳里斯的论述，法律漏洞是在可能的文义范围内解释法律，该法律“违反计划”地遗漏一个规定，“而从整体上来看，法秩序需要这个规定”，漏洞得以成立。换句话说，在可能的文义范围内的法律制度有违反计划的不完整性。（本书第157页，脚注608，该定义对法律内漏洞来说不适合，因为它没有“违反计划”，而是立法者故意留下的。因而，它涉及（自愿）将法律创制权能移转到“法律适用”机关）。

对某个事实有法律调整的必要性，或换言之，缺乏某项规定的违反计划性，是从现行有效的法秩序中推导而出的。更准确地说，源自对现行法进行的目的性的整体观察，而非源于对将来法的愿望，并且这种愿望在现行法中(还)没有(足够的)依据。法律政策上迫切所需之物不是按照现行法应当填补的法律漏洞，而是按照将来法的“法律政策的漏洞”。比如,在颁布《产品质量法》之前，难以论证生产者对瑕疵产品有普遍和严格的无过错责任。法律对此的沉默，应当解释为“有意义的”(“实质的”)沉默（脚注611，法律做出实质的沉默即为“有意义的”沉默，是指法律有意没有提到某个情况，使该情况不受制于该法律）。相反,《民法典》第679条提到了土地所有人，却没有提到在评价方面与之具有同等地位的土地承包人，联邦法院判决BGE 104 II 15把这个看作按照现行法需要解决的违反计划的不完整性。（本书第158页）二、漏洞认定与漏洞填补的关系通过上述例子明显可以看出，法律漏洞性经常是针对某个法条(这里是《民法典》第679条)而被认定的，而接下来又借助类推适用的方法，利用该法条填补漏洞。就该情况而言，类推不仅是填补法律漏洞的一种方法，同时也是认定漏洞的关键性论证。漏洞认定和漏洞填补联系紧密。（本书第159页，脚注613，在禁止类推时，两者并非紧密联系）第四节 漏洞的类型（pp.159-168）一、概述关于法律漏洞，有众多不一致的专业名词，这阻碍了对漏洞的全面了解，大体以本书第159页的图2“法律漏洞的类型”为基础。二、按照现行法和将来法的漏洞关键性的确定，即漏洞性是否为现行法中违反计划的不完整性，因此法律适用者能够按照现行法对其进行修正，抑或，是否涉及法律政策的缺陷，因而属于“法律政策的漏洞”(“按照将来法的漏洞”）（脚注615，“按照现行法”是指适用现行有效的法，“按照将来法”是指适用尚未制定的法，“按照将来法的漏洞”是指不允许诸如法院、行政机关等法律适用者填补的法律政策的漏洞，只有立法者才能填补这类漏洞。《瑞士民法典》第1条第2款没有规定“按照将来法的漏洞”填补机制，规定的只是“按照现行法的漏洞”填补机制，该漏洞属于“违反计划的不完整性”。在法律实践中，针对具体案件经常很难区分这两者，即使是这样，该区分还是十分重要——译者注），将其修正预留给立法者来完成？对这个问题的界定非常重要，在个案情况下，不可避免更多地取决于解释者的法律政策上的动机。比如，在刚才提到的例子中,一个积极支持消费者保护的法律适用者，在《产品质量法》颁布之前，以现行法有漏洞为前提，力图以侵权法为依据进行整体类推，在此基础上（限定于特别危险的产品）实现在法律明确规定之前，得出生产者的无过错责任（本书，第160页）三、法律内漏洞法律内漏洞（准确地说是法律文义内的漏洞,intra verba legis）属于按照现行法填补的漏洞。涉及一般条款和法律指引到法官自由裁量的规定，从形式上来看，有法律的规定（脚注619，卡纳里斯因此否认法律内漏洞的概念）。这些规定有意识地授权法院或行政机关，最终由他们解决社会问题。他们“被赋予”自由裁量权,因此也有“授权漏洞”的说法。（本书，第161页）四、公开的法律漏洞（一）传统方法论的谬误：“真正漏洞”与“不真正漏洞”之区分在现行法的框架下，除了法律文义内的漏洞（授权漏洞），仍有公开的法律漏洞和除外漏洞。传统的方法论有另一种分类方法，即区分为“真正漏洞”和“不真正漏洞”。克莱默认为这种专业名词造成了错误的印象，即“不真正漏洞”的范畴仅具有虚假特征，应当尽量避免使用这种表述，应当用“公开的漏洞”来取代“真正漏洞”，而用“除外漏洞”来代替“不真正漏洞”。克莱默批评，在判决和学说中，部分“法律政策漏洞”被不恰当地称为“不真正漏洞”，而法律政策漏洞是不能按照现行法进行填补的。同时，他引用哈尧茨的观点，建议将按照现行法不能解决的“除外漏洞”不再看做是“不真正漏洞”。但学者许德尔（B. Schnyder）则持不同立场，认为可以将“在例外情况下法律可修正的瑕疵”继续称为“不真正漏洞”，并且想将该领域与“目的性限缩”区别开来。克莱默进一步指出，从齐特尔曼算起，“不真正漏洞”概念出现混乱和自相矛盾。埃尔利希（Ehrlich）就批评齐特尔曼，说齐特尔曼的“不真正漏洞”要么是真正的（也就是按照现行法可以解决的），要么根本就不是漏洞（因为这仅仅是法政策视角下的漏洞，并不是法律方法论或法教义学中的漏洞）。（二）公开的法律漏洞类型之一：技术漏洞根据凯尔森的说法，如果立法者没有规定他应该规定的，并且完全有可能适用该法，技术漏洞成立。卡纳里斯也将其称为“法拒绝漏洞”或“功能漏洞”。在技术漏洞中，“法律规定特定的国家任务，但是没有明确主管机关或为此需要遵循的程序”（哈尧茨）。例1：商事组织法规定董事长组建委员会，但是该委员会也有选举该董事长的职权，此时谁来召集选举委员会就成了问题。例2：民法典规定业主委员会能够通过有效决议的出席人数条件。如果出席人数不够，应当召集第二次业主委员会，并适当降低了通过决议的门槛。但是，民法典没有规定第二次业主委员会也没有达到通过决议的条件，该如何是好。例3：债法中承认劳动者在企业买卖的情况下有否决权，但是没有规定该权利的行使期限。（三）公开的法律漏洞类型之二：冲突漏洞如果法律规定自相矛盾，并且通过解释（比如利用新法优于旧法等优先规则）无法排除这种矛盾时，冲突漏洞成立。法律不容忍自相矛盾，这是人们普遍的认识。富勒提出的法律八原则中也包括了“不矛盾”这一原则。比德林斯基认为，“在同一个法秩序中不可能有两个相互矛盾的法律后果。如果不能被落实的规范，它们不是人类行为所能遵守的规则，因此还不足以构成法律概念。”（四）公开的法律漏洞类型之三：目的性漏洞目的性漏洞是只有借助目的性衡量才能发现的制定法的漏洞。具体而言，以“肯定的法律平等原则”（相同情况相同处理）为基础，考量被评判的案件在评价方面是否与法律明确规定的情形相一致；并且，根据可能的文义界限，如果有不纳入评判的但在评价上却属于同类的案件，法律是否规定过窄，以至于无法囊括所有应当囊括的情形。五、除外漏洞除外漏洞经常被称为“隐藏的漏洞”。如果说公开的法律漏洞考虑的是“肯定的法律平等原则”，那么除外漏洞考虑的就是“否定的法律平等原则”，即不同情况不同处理。据此，部分法条规定对象过广（over-inclusive），超出了“理性的”目标。克莱默称这种情况为“目的不支持的文义多余”，其应当通过违背文义却符合法律目的的方式排除。但是，对于这种情况是否属于“法律的漏洞性”仍有争议。这里初看并不缺少规定，只不过法条规定的过于宽泛，勃兰登堡（Brandenburg）在此就反对使用漏洞的概念。克莱默认为只能通过有些构建效果的想象，使这种漏洞获得“漏洞”的地位（被称为“漏洞”的资格）。即，人们忘记了对争议规则的清楚却不加以区分的文义进行法定的限制，而这是违背现行法中目的性的“计划”的。这样一来，它就符合卡纳里斯的“漏洞”的定义（漏洞是实在法违反计划的不完整性），也就获得了作为“漏洞”的资格。例1：《债法》第404条第1款规定，任何一方当事人，均得随时撤回或终止委托契约。该条依文义理解可包含无偿的，也可包含有偿的、人的专属权以及其他委托关系。这样的规定显然过于笼统，在具体情形中，有必要进一步考察这种撤回或终止委托契约的权利的合理性，并对该条规定相应地作出限缩。例2：《债法》第376条第2款规定加工承揽合同的成本负担规则，法律适用者创造了一种特殊规则，以便于在特定情况下违背这条规范。这种情况是：“按照当时情况和定做人当时的认知程度，不仅合适，而且必要（至少有利）和适当，从而使涉及瑕疵的权利行使得到保障。”六、其他类型的漏洞（一）明知的漏洞与不明知的漏洞按照历史上立法者明知或不明知其制定的规则的不完整性，可分为“明知的漏洞”和“不明知的漏洞”。明知的漏洞是之前描述的“授权漏洞”，不明知的漏洞，则经常是历史上立法者没有全面了解、调整的问题，按照黑克的观点，也称为“理解漏洞”。（二）自始的（基本的）漏洞和嗣后的（衍生的）漏洞这组概念涉及的标准是漏洞在法律颁布时就已经存在，还是在颁布之后“由于事实情况的变化或法秩序评价发生变化而产生”。魏德士就认为：衍生的漏洞不可避免；立法者的能力是有限的；他一直且有必要落后于社会变迁。扫码关注我们关心案例丨关心法治喜欢此内容的人还喜欢读书札记 | 拉伦茨《法学方法论》第二部分第一章读书札记 | 拉伦茨《法学方法论》第二部分第一章...判例与法治