李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—11（讲义）

李云亮讲座：业主物权（建筑物区分所有）—11（讲义）

文/李云亮

大家好，今天是业主物权（建筑物区分所有）积腋成裘，小讲，第十一讲。

上节课，第十讲，讲了对外经贸大学有一个211工程科研项目“不动产区分所有权比较研究”。这个科研项目独立地看世界，两位博士写出两篇论文，比较了世界各地的共同利益物业小区的区分所有产权制度和物业管理制度。

其中，戴萍博士的区分所有产权制度论文：《不动产区分所有权法律制度比较研究》，与周树基2005年的著作，关于美国物业产权制度的理论观点一致，也与我多年研究世界各国各地区共同利益物业小区的区分所有产权制度的结论一致。

我们的生活环境不同，大家互相并不认识，各自研究。是研究方向相同，研究方法相同，研究结论相同，是这三个相同，把我们集合在一起。

周树基，人没找到，是他的著作，集合在我这里了。周树基、戴萍、石伟、李云亮，四个人的研究结论一致，很难得。

我们的，或者说我的研究结论，不是我在表达自己的理论理想。理论理想有没有？肯定有。那是更高层次的理论逻辑说明。只说给学界听。

我的讲座，只停留在真相说明层次上。

我，或者我们，是想介绍世界各国各地区的共同利益物业小区，一致指明，那些个物业小区区分所有法律状况的真实面貌。

古代，中国人不知道世上有很长很长脖子的长颈鹿。郑和下西洋看见了，就带回来给大家看。

现在，外面的共同利益物业小区，外面的区分所有物业小区，法律秩序良好。可是，同样的共同利益物业小区，我们的法律秩序不好。我们就操心，把外面的东西，拿回来给全国人民看。

世界各国各地区，关于共同利益物业小区的区分所有，以及区分所有权，并非我们现在的商品房小区这个模样。完全不一样。

我们的研究，是在研究世界的物业小区，那些个区分所有存在的真相。以此，我看到了我国内陆物业小区的区分所有假象。

假象，是在对比真相之后，才凸显其假。

我们的研究只有“窗口”价值。

我们的研究，对于我国内陆物业小区的区分所有假象，没有修修补补的工具价值。如同屋顶满是漏洞的房屋，用任何工具粉刷，都经不住下雨。

有业主朋友怀疑，并质问我，你的研究有什么用？不能运用到目前业主维权活动中，这些研究有什么价值？

这也是二十年来，我对自己的研究在问，有什么价值？

2000年前，我自己对弟弟的商品房权利有一个简单回答。2000年后，我发现我的逻辑判断，与陈华彬博士论文的“三元论”逻辑，绝对相反。

为了真相，我对共同利益物业小区的区分所有法律秩序真理感兴趣。是寻求真理、真相的兴趣在引诱我、引导我。

如果业主们也有寻求真相的兴趣，也想知道内陆开发商行为引导的、我国物业小区的区分所有假象为什么假。这就足够了。

追求真相，揭露假象。这正是我们全体公民的思想常态。

只不过，就像明白某个物理学真相需要一点物理学知识，明白物业小区的区分所有，也需要一点法学知识，眼睛就明亮了。

至于说，法律制度怎么改变。首先，要说服物权法学主流学人，说服那些大碗们改变学说。这可以通过学术活动达到目的。

其次，要说服立法机关，接受世界观点。

由于存在房地产利益集团的阻力，说服立法机关，那是另一种交谈。利益谈判是一种政治活动。学术活动无法达到政治目的。

我懂政治。我的研究，限于学术活动。

周树基、戴萍、石伟、李云亮，四个人各自清楚看到，物业小区的区分所有，是物权契约的结果。四个人都清楚看到，业主购买了商品房，并非自然而然就能形成物业小区的区分所有。

一句话，物业小区的区分所有，是物权契约的结果，这是真相。业主购买商品房，如果说，能够自然而然形成物业小区的区分所有，这是假的。目前，我们的业主，全部都在这种自然而然假象当中。

目前，我国内陆全部业主所在的物业小区，区分所有权都是一种假象，不是真的。

假象无法真实。

全世界，包括我国香港、澳门、台湾，共同利益物业小区的区分所有，都有明白的文字规则以及图则，清楚地告诉业主，他们的专有和共有是如何区分的。

假如“区分所有”能够物理地分割，能够物理地划分（权利）边界，法学逻辑就无需特意铭其名为“区分所有”了。

凡是能物理划分边界的自物权，都是一般所有权。

凡是不能物理划分边界的自物权，都不是一般所有权。要解决问题，那就只能用非物理的办法解决。

只能用非物理的办法解决权利问题的逻辑，就是契约逻辑，就是契约所根本的信用逻辑。

区分所有，正因为不能物理地分割，不能物理地清楚划分权利边界，才特意铭其名为“区分所有”。

区分所有，只能在契约的、信用的逻辑范畴内解决权利划分问题。

信用逻辑范畴与物权法的实体物逻辑范畴，两个范畴不在同一个理论维度里。

区分所有，一定要辅之以文字规则和图则，才能达到明确“区分”的目的。除此之外，别无他法。

我们的法律制度，我们的法学，没有明白“区分所有”方法的非物理性。

我们的法学，非要在物理范围内解说建筑物区分所有权。典型如陈华彬博士的“三元论”。

结果，“三元论”逻辑不自洽、逻辑悖论显然。陈华彬博士的“三元论”还强词夺理，于多处逻辑关节点自以为是，误导立法。

我们的业主，除了自己居住使用的房间，关闭房门，其它几乎什么都不知道。粗心大意的业主，因此也就什么都不关心了。

所谓几乎，就是说，法律还给出几个抽象的概念（绿地、道路、其他公共场所、公用设施和物业服务用房）可以享受共有。具体共有的四至何在，任何业主努力去了解，都可能不清楚。

全世界，包括我国香港、澳门、台湾，各地业主，物业小区的区分所有，不仅需要业主在购房前签订划分专有部分和共有部分的区分所有契据，甚至还必须签订物业小区特定的邻里规约。前者是物权契约，后者是特定邻里的道德规约，统一称管理规约。

全世界的物业小区区分所有管理规约，原则相同。

以香港公契为例，公契（Deeds of Mutual Covenant）＝ 区分所有契据（Deed of Congdominium）+ 邻里规约（Neighborhood Covenants）。

区分所有契据，在欧陆法系物权法理论里，就叫物权契约。

英美法系财产权理论，用不着物权契约概念。理由另说，不在此论。

物权契约，这个概念是从欧陆法系物权逻辑的视角，对欧陆法系国家以及英美法系国家，设立共同利益物业小区的区分所有法律方法的总称。

欧陆法系国家和地区，对设立物业小区的区分所有，其法律方法统称物权契约。而各国各地区具体名称又各据别样：

德国称“所有人的合同”；

瑞士称“共有人契约”；

荷兰称“区分契据”。等等。

英美法系国家和地区，对设立物业小区之区分所有的法律方法也都是物权契约，具体名称各样：

英国称“共同持有物业小区声明（Commonhold community statement）”；

美国宾州称“区分所有物业小区声明（Condominium Declaration）”；

美国加州称“规约、条件和限制（Covenants, Conditions & Restrictions）”；

我国香港称“互相议定的契据（公契，Deeds of Mutual Covenant）”。等等。

就是说，欧陆法系关于物权的立法原则，除了物权法定外，还有一种物权，经立法许可，通过物权行为人签订物权性契约契据，且须到公证机关（部分国家）或者登记机关登记，物权契约契据即受法律特意保护。

在我国古代，房地产交易，就存在红白契约契据。红契，盖有官印的房地产交易契据。白契，也是物权性契约契据，没有官印而已。

从古至今，世界各地房地产物权契约契据经登记，都能受到法律保护。通俗地讲，经过权利登记就是长了牙齿的物权契约契据。这和一般买卖合同（契约）绝对不同。

不同在于，一般买卖合同，只在合同相对人之间有约束力；而区分所有这种物权契约契据，经法律许可并经登记机关登记，这种契约契据就被物权化了，具有对世性。

换句话说，所谓对世性，是说，不仅对契约契据当事人有积极约束力，还对世间一切第三人有消极约束力。

也就是说，物业小区的区分所有，须经由物权契约契据宣告（declaration）产生，也只能由物权契约契据宣告（declaration）产生。

如此说来，并非商品房罄，物业小区就会自然而然形成区分所有。

每一个共同利益物业小区，都需要预先设计妥当各自的区分所有契据（Deed of Congdominium）+ 邻里规约（Neighborhood Covenants）＝公契（Deeds of Mutual Covenant），并且预先登记清楚，如此才宣告（declaration）区分所有物业小区成立。

我们的商品房销售，商品房售罄，法律就自然而然认可那个商品房小区形成区分所有物业小区。那是不真实的。

我们的《民法典》只是传统方法，像对待一般所有权一样，法定了一个“业主的建筑物区分所有权”，以及大概的制度规则而已。

区分所有权，这是不可能运用传统概念进行判断的。这句话非常正确。

此话，原出自对外经贸大学法学院院长梅夏英教授之口：

“在建筑物区分所有的法理层面上，现行理论和立法对于区分所有的法律判断仍处于运用传统概念进行现象描述和要素列举阶段，并没有对区分所有关系形成一个完整的基础法律判断。”

梅夏英教授没看错。梅夏英教授看得很清楚，说的也正确。

我们的商品房买卖，开发商就像“卖豆腐”一样，把他们的建筑规划图纸当做一大盘“豆腐”，像切豆腐一样卖商品房。

业主购买了某商品房之后，政府登记机关就在业主的不动产权证书上，印上开发商切下建筑图纸的某一小块图样。这就是所谓的区分所有了。

2008年5月，开发商在中国人民大学民商法前沿论坛与明德民商法博士沙龙，公开宣讲他们卖商品房的“卖豆腐模型”理论。物权法学界未置一词阻止。

上节课，我讲完课。有一位深圳的刘先生对我说：

我有几次购房经历。每次我看着我的房地产权证书，我都看不懂我到底买到了什么。我除了看到证书上的专有套内图示，还有一个公摊面积。我不清楚我都买到了什么。我不知道这个公摊是怎么计算的。每一次购房的公摊计算还不一样……

我只能告诉刘先生，国外不是这样出售商品房的。

这位深圳刘先生心中的疑问，肯定也会是全国全体业主的疑惑。

这就是假的区分所有必有的疑惑。

（全文完）