【建纬观点】【司法裁判规则研究】非必须招标项目的标前协议能签吗？
作
者
介
绍
郑冠红，上海建纬律师事务所工程部专职律师，西北政法大学法律硕士，曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》的修订工作，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。
对于依法必须进行招标项目签订标前协议，中标后再签订中标合同的行为，通常认为标前协议因“应招而未招”无效，但不属于依法必须招标的项目，发包人自愿履行招标程序进行招标的，标前协议效力如何？本文仅针对后者情形下标前协议的效力，从司法裁判观点的差异性出发，结合相关法律法规进行分析探讨。
（注：如无特别说明，下文所称的“标前协议”均指非必须招标的建设工程施工项目在发包人自愿履行了招标程序的情形下于招标前签订的具备建设工程施工合同性质的协议书、会议纪要、备忘录等各类相关文件。）
一、司法裁判观点类型
观点一
标前协议有效（通说）
【案例一】河北省乾荣城市建设有限公司与石家庄市麟凯房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书
审理法院： 最高人民法院
案 号： （2015）民申字第280号
法院认为：从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的，对属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》在第五十五条中规定中标无效，但对不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目，《中华人民共和国招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。可见，《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效，适用法律并无不当。
【案例二】石家庄恒丰房地产开发有限公司与石家庄三建建业集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
二审法院：河北省高级人民法院
再审法院：最高人民法院
案 号：（2013）冀民一终字第119号、（2015）民申字第11号
河北省高院认为：根据《中华人民共和国招投标法》第三条及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项的规定，本案诉争建设项目不属于法定的必须进行招标的工程建设项目，且三建公司具备与承揽的讼争公司项目相适应的法定资质等级，因此双方自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，应当依法认定该协议有效。而双方的招投标行为明显存在串通行为，招投标中工程量清单报价表所载工程情况也与案涉事实不符，一审认定中标和《建设工程施工合同》均无效是正确的。
最高人民法院再审认为：首先，本案中双方当事人共签订了两份施工合同，第一份施工合同《建筑工程协议》合法有效。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条以及国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（六）项的规定，本案诉争建设项目不属于法定的必须进行招标的工程建设项目，且三建公司具备与承揽的讼争工程项目相适应的法定资质等级。因此，双方自主签订《建筑工程协议》并不违反法律强制性规定，且签约时双方意思表示真实，合同内容合法，因此依法认定该协议有效。其次，第二份施工合同《建设工程施工合同》因当事人双方的招投标行为明显存在串通行为而无效。第一，《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效”。本案中，恒丰公司与三建公司于2009年底2010年初履行招投标程序并备案，但三建公司实际于2009年5月份即进场施工，并在2009年年底就完成了工程的主体施工，恒丰公司也支付了大部分工程款，招投标材料中的工程量清单报价表所载工程情况也与事实不符，故双方的招投标行为明显存在串通行为，该中标应属无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，在此基础上签订的《建设工程施工合同》无效。
【案例三】重庆华昊房地产开发有限公司与重庆渝永建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院：重庆市高级人民法院
案 号：（2014）渝高法民终字第00396号
法院认为：关于渝永建设公司与华昊开发公司签订的《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》的效力问题。双方当事人签订的《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示；其次，富华大厦工程系华昊开发公司自有资金建设，以及渝永建设公司部分垫资施工，根据《重庆市房屋建筑和市政基础设施工程项目施工招标投标管理办理》与《重庆市工程建设项目招标范围的规模标准》等规定，本案所涉工程不属于必须招投标的范围，双方当事人签订《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》后，虽然进行了招投标手续，但并没有违反法律或行政法规的强制性规定，《施工合同补充协议》与《建设工程施工合同》有效，双方当事人应当受其约束，按照约定履行义务。
【案例四】浙江世博大酒店有限公司与苏州国贸嘉和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
审理法院：嘉兴市中级人民法院
案 号：（2007）嘉民一初字第11号
法院认为：国贸公司与世博大酒店签订《施工合同》后，虽然就同一工程建设项目又履行招投标程序，但诉争工程不属于必须招标的工程建设项目，因此，《施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。
观点二
标前协议涉嫌串通投标而无效（较少）
【案例五】南通长城建设集团有限公司与连云港广盛元房地产开发有限公司、郭相松等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
审理法院：连云港市中级人民法院
案 号：（2014）连民初字第00026号
法院认为：被告广盛元公司将其开发的国际商务大厦工程发包给原告南通长城公司承建，双方为此先签订《国际商务大厦工程建设施工合同》和《连云港国际商务大厦建设施工合同的补充协议书》，之后被告广盛元公司又分别对国际商务大厦工程A、B楼以及国际商务大厦工程C楼进行了招标，原告南通长城公司均进行了投标并中标，双方为此又分别签订《连云港国际商务大厦A、B楼建设工程施工合同》以及《连云港国际商务大厦C楼建设工程施工合同》。虽然涉案的国际商务大厦工程不属于法定的必须进行招标的建设工程，但由于被告广盛元公司与原告南通长城公司自愿进行招标和投标，那么双方就应当接受《中华人民共和国招标投标法》的约束，但从双方签订上述合同的过程来看，被告广盛元公司在对涉案工程进行招标前已经与原告南通长城公司先行签订了《国际商务大厦工程建设施工合同》，从而能够证明双方在原告南通长城公司投标之前对投标的实质性内容进行了谈判，双方存在串通投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，故双方签订的上述四份合同均无效。
二、 “标前协议”的效力在理论上存在一定争议
1、有观点认为“标前协议”无效
理由之一：“标前协议”涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定：“……投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。”
理由之二：“标前协议”涉嫌违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”的强制性规定。
2、也有观点认为“标前协议”有效
（1）认定“标前协议”有效的理由之一是：虽然违反《招标投标法》第三十二条“禁止串通投标”的强制性规定，但是《招标投标法》在第五十三条与此行为相关的法律责任认定里面，否定的是后续的招标投标乃至中标行为本身，而非针对此前的标前协议。
（2）认定“标前协议”有效的理由之二是：虽然违反《招标投标法》第四十三条“禁止标前与投标人进行实质性谈判”的强制性规定，但是一方面同上第（1）点分析，《招标投标法》在第五十五条与此行为相关的法律责任认定里面，否定的是后续的招标投标乃至中标行为本身，而非针对此前的标前协议；另一方面，《招标投标法》第五十五条适用的前提还是针对“依法必须进行招标的项目”而言的。
（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）款规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”所签订的施工合同应被认定未无效，但是，该款规定同样未针对自主招标的标前协议效力进行说明。
显然，相关法律、行政法规及最高院司法解释对于发包人自主招标情形下标前协议的效力尚无直接规定，因此，不属于法定必须招标项目但发包人自愿履行了招标程序情况下，即使该自主招标活动处于招标投标法及其实施条例的监管约束之下，但仍无法直接得出标前协议无效的结论。
三、根据前述司法裁判观点和相关法律规定，我们总结分析认为，针对“标前协议”效力的认定，关键实际上在于是否构成“串通”，也即标前协议签订时是否存在《合同法》第五十二条规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的情形。具体而言：
1、如发承包双方签订“标前协议”时，尚未确定此后将进行招投标，则此种情形下的标前协议不涉及恶意串通损害他人利益，那么后续招标过程中，标前协议虽违反了招标投标法的相关规定，并不必然存在应被认定为无效的法律事由，仍应对双方具备约束力。
2、如发承包双方签订“标前协议”时已经明确该工程此后将进行招投标程序，但仍以签订“标前协议”的方式提前确定承包人，则“串通”之意明显，属于《合同法》第五十二条第（二）款规定的无效情形。
由此，人民法院应当尽量尊重当事人的意思自治，维护合同效力，保护交易安全，仅仅由于“标前协议”的签订时间在招标之前而随意否定合同效力，将严重损害民事法律意思自治与诚实信用的基本原则，不利于维护稳定的市场交易秩序。但同时，当事人契约自由的私权原则始终应不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他善意第三人通过竞标取得招标工程项目的建设权益，而不论该发包项目是否属于依法必须招标的项目。
精彩回顾
◎【建纬观点】发包人通过网签商品房的形式向承包人提供支付“担保”是否可行？