【独家】PPP项目实施常见审批或授权事项存在的问题及建议
作者：
杨晓玲，北京德恒（厦门）律师事务所合伙人
韦文华，北京德恒（厦门）律师事务所律师
引言
依照财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）的规定，前期准备工作不到位的PPP项目（包括以下三种类型：新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续；未通过物有所值评价和财政承受能力论证）不得入库（指全国PPP综合信息平台项目管理库）。由此可见，PPP项目申请办理相关审批手续并获得批准，是PPP项目得以获准入库的前提条件之一。申言之，若PPP项目的相关审批事项或授权手续办理不规范，无疑会给PPP项目的实施造成不少风险。
PPP项目运作实践中，部分PPP项目在相关审批事项或授权手续办理工作方面存在未办理、逾期办理以及办理形式不符合要求等不规范情况。笔者认为，造成这一现象的部分原因是，一些PPP项目实施过程中对相关审批事项或授权手续的办理工作不重视，办理程序把控不严，对审批或授权的形式等一些细节性的事项要求降低等。基于此，笔者结合从事PPP项目法律服务的经验，对PPP项目运作实践中较为常见的相关审批事项或授权手续之办理存在的问题进行分析，并提出相应的完善建议。根据相关现行法律、法规、规章、规范性文件及政策文件的规定，PPP项目运作过程中所需办理的审批或授权事项不局限于本文所列举的类型，但限于篇幅，本文主要对其中较为常见的相关审批事项或授权手续进行分析说明。
一、项目建议书批复文件
【办理依据】：（一）《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）规定：“三、完善政府投资体制，规范政府投资行为……(四)简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。按照项目性质、资金来源和事权划分，合理确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与有关部门之间的项目审批权限。对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告……”
（二）《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金[2016]92号）第四条规定：“……政府发起PPP项目的，应当由行业主管部门提出项目建议，由县级以上人民政府授权的项目实施机构编制项目实施方案，提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。
社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向行业主管部门提交项目建议书，经行业主管部门审核同意后，由社会资本方编制项目实施方案，由县级以上人民政府授权的项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。”
（三）《政府投资条例》第九条第一款规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”
【存在的常见问题】：（一）部分PPP项目存在应当办理项目建议书批复而未办理的情况。
（二）一些PPP项目的项目建议书获得批复的时间迟于实施方案批复时间， 甚至有的PPP项目在采购阶段结束之后才补充办理项目建设书批复文件。
（三）越权作出批复（依照有关规定应当由上一级发展改革部门作出项目建议书批复，但实际上却由下一级发展改革部门进行批复）。
【完善建议】：涉及新建、改扩建的PPP项目发起时，建议按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）等相关规定，严格履行项目建议书编制及报批程序，并注意核实所发起的PPP项目的项目建议书应当由哪一级发展改革部门进行审批（防止出现越权作出批复的情况）。依照《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）的规定，对于实行审批制管理的PPP项目， 应当避免出现项目建议书批复尚未获得却继续开展PPP实施方案审查、社会资本遴选等后续工作的情况。
【注意事项】：依照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）及《政府投资条例》的规定，并非所有新建或改扩建的PPP项目都需要获得项目建议书批复，需要结合PPP项目的资金来源方式进行区分：采用政府资本金注入方式的PPP项目，应办理PPP项目建议书的批复事项；以投资补助、转贷和贷款贴息方式投资的PPP项目，则不需要获得项目建议书批复。对此，《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）也作出相应规定：“二、严格依法依规履行项目决策程序：（四）……采取政府资本金注入方式的PPP项目，按照《政府投资条例》规定，实行审批制。列入《政府核准的投资项目目录》的企业投资项目，按照《企业投资项目核准和备案管理条例》规定，实行核准制。对于实行备案制的企业投资项目，拟采用PPP模式的，要严格论证项目可行性和PPP模式必要性。”
二、可行性研究报告批复文件
【办理依据】：（一）《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）规定：“三、完善政府投资体制，规范政府投资行为……(四)简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。按照项目性质、资金来源和事权划分，合理确定中央政府与地方政府之间、国务院投资主管部门与有关部门之间的项目审批权限。对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告……”
（二）《政府投资条例》第九条第一款规定：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”
【存在的常见问题】：（一）部分PPP项目存在应当办理可行性研究报告批复而未办理， 或者将项目建议书批复混同为可行性研究报告批复的情况。
（二）一些PPP项目获得可行性研究报告批复的时间迟于实施方案批复时间， 甚至有的PPP项目在进入采购阶段或执行阶段后才补充办理可行性研究报告批复文件。
（三）越权作出批复（依照有关规定应当由上一级发展改革部门作出可行性研究报告批复，但实际上却由下一级发展改革部门进行批复）。
【完善建议】：涉及新建、改扩建的PPP项目发起时，建议按照《国务院关于投资体制改革的决定》（国发〔2004〕20号）等相关规定，严格履行可行性研究报告编制及报批程序，并注意核实特定PPP项目的可行性研究报告应当由哪一级发展改革部门进行审批（防止出现越权作出批复的情况）。依照《国家发展改革委关于依法依规加强PPP项目投资和建设管理的通知》（发改投资规〔2019〕1098号）的规定，对于实行审批制管理的PPP项目， 应当避免出现可行性研究报告批复尚未获得却继续开展PPP实施方案审查、社会资本遴选等后续工作的情况。
【注意事项】：（一）通常而言，办理可行性研究报告审批的前提条件之一是已经获得项目建议书批复文件，且项目建议书批复与可行性研究报告批复不能混同。不过，随着固定资产投资项目审批效能的提高与优化，特定类型或部分地区的PPP项目可能会允许将建议书和可行性研究报告合并审批，甚至部分类型的PPP项目可以直接报批可行性研究报告，不再审批项目建议书。根据《中央预算内直接投资项目管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第7号）第三条第二款的规定，“国务院、国家发展改革委批准的专项规划中已经明确、前期工作深度达到项目建议书要求、建设内容简单、投资规模较小的项目，可以直接编报可行性研究报告，或者合并编报项目建议书”。
（二）《国家发展改革委办公厅关于国家高速公路网新建政府和社会资本合作项目批复方式的通知》（发改办基础[2016]1818号）规定：“一、政府采用投资补助方式参与的国家高速公路网新建PPP项目按照核准制管理。政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目仍按照审批制管理，直接报批可行性研究报告。”按照这一规定，政府采用资本金注入方式参与的国家高速公路网新建PPP项目可以直接报批可行性研究报告，不再审批项目建议书。
三、授权项目实施机构、政府方出资代表的文件
【办理依据】：财政部关于印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第十一条规定：“项目实施机构应组织编制项目实施方案，依次对以下内容进行介绍：……（六）监管架构。监管架构主要包括授权关系和监管方式。授权关系主要是政府对项目实施机构的授权，以及政府直接或通过项目实施机构对社会资本的授权；监管方式主要包括履约管理、行政监管和公众监督等……”
需要说明的是，上述财金〔2014〕113号文件已经废止，严格来说已经不能作为办理的依据。不过，即使财金〔2014〕113号文件已经废止，但政府指定相关机构作为PPP项目实施机构或指定相关企业作为政府方出资代表的PPP项目，依然要履行相关的授权程序、出具相关授权文件。
【存在的常见问题】：（一）实践中，部分PPP项目实际上安排由行业主管部门作为项目实施机构或指定相关企业作为政府方出资代表，但未在项目准备阶段出具书面授权文件，在项目进入采购阶段、执行阶段后才补充出具，甚至一直未出具相关书面授权文件。
（二）授权文件的形式不严谨：实践中，有的PPP项目使用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为授权PPP项目实施机构、政府方出资代表的（证明）文件，政府不再另行出具书面的授权文件。笔者认为，根据《党政机关公文处理工作条例》第八条第（十五）项的规定，会议纪要是适用于记载会议主要情况和议定事项的一种公文类型。会议纪要属于行政机关内部公文，具有据实性、抽象性及概括性等特点，通常在行政机关内部传阅，可以在行政机关内部产生约束力，但不直接对外发生法律效力。然而，PPP项目采购社会资本方以及PPP项目合同、股东协议的签订和履行等事项，将会涉及由实施机构、政府方出资代表作为当事人与社会资本方签订并履行相关合同，系对外（不再局限于行政机关内部）产生法律效力的行为。
因此，若使用会议纪要作为授权PPP项目实施机构、政府方出资代表的（证明）文件，从法律的角度来看并不严谨，一方面会影响到授权形式的法律效力，另一方面容易引起社会资本方对相关授权效力的担忧。此外，鉴于财政部要求将授权项目实施机构、政府方出资代表的文件在全国PPP综合信息平台项目管理库公开，直接使用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为授权PPP项目实施机构、政府方出资代表的（证明）文件，并在全国PPP综合信息平台项目管理库公开，也容易造成会议纪要的全部内容（包括与PPP项目无关的内容）被公开披露的情况，这与《党政机关公文处理工作条例》第三十一条“公文的印发传达范围应当按照发文机关的要求执行；需要变更的，应当经发文机关批准”的规定不符，甚至可能在无形中增加政府的法律风险。
【完善建议】：政府指定相关机构作为PPP项目实施机构、指定相关企业作为政府方出资代表的，应当在PPP项目发起时出具书面授权文件，尽量防止出现PPP项目进入采购阶段或执行阶段之后方才补充出具授权文件的情况。 授权文件的形式，建议以授权书加盖政府印章的方式出具，不宜使用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为授权PPP项目实施机构、政府方出资代表的（证明）文件。当然，如果相关会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）载明授权PPP项目实施机构、政府方出资代表相关事项的，本级政府可以根据会议纪要议定事项出具相应的书面授权文件。
四、《物有所值评价报告》和《财政承受能力论证报告》的批复文件
【办理依据】：财政部《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号）规定：“三、加强项目规范管理
各级财政部门要将规范运作放在首位，严格按照要求实施规范的PPP项目，不得出现以下行为：（三）未经法定程序选择社会资本方的。未按规定通过物有所值评价、财政承受能力论证或规避财政承受能力10%红线，自行以PPP名义实施的……”
【存在的常见问题】：（一）部分PPP项目《物有所值评价报告》和《财政承受能力论证报告》的批复文件载明的论证结论模糊，对PPP项目的物有所值评价和财政承受能力论证是否通过未予明确。
（二）一些PPP项目《物有所值评价报告》和《财政承受能力论证报告》的批复文件仅仅载明专家论证意见 ，财政部门对该PPP项目的物有所值评价和财政承受能力论证是否通过不做出判断，未发表意见。
（三）实践中，有的PPP项目《物有所值评价报告》和《财政承受能力论证报告》的批复文件系由财政部门批复给本级政府而非项目实施机构，批复对象错误。
【完善建议】：PPP项目《物有所值评价报告》和《财政承受能力论证报告》的批复文件应当向实施机构作出批复，建议财政部门在批复文件中明确载明对某一PPP项目之物有所值评价、财政承受能力论证的论证结论，且应当是由财政部门做出判断的意见（可以结合专家论证意见进行判断，但不宜直接以专家论证意见代替财政部门的判断，更不宜仅仅载明专家论证结论），即由财政部门明确是否通过“两评”论证。
五、PPP项目实施方案的批复文件
【办理依据】：财政部关于印发《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（财金〔2014〕113号）第十二条规定：“财政部门（政府和社会资本合作中心）应对项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由项目实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用政府和社会资本合作模式。”
需要说明的是，上述财金〔2014〕113号文件已经废止，严格来说已经不能作为办理的依据。不过，即使财金〔2014〕113号文件已经废止，但PPP项目实施方案应当报给政府审核，既是政府做出相关决策的必要程序，目前仍然也是财政部针对PPP项目操作流程提出的基本要求之一。
【存在的常见问题】：（一）实践中，有的PPP项目使用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为批复PPP项目实施方案的文件，政府不再另行出具书面的批复文件。笔者认为，基于上述有关会议纪要属于行政机关内部公文，不直接对外产生法律效力以及会议纪要被公开披露可能给政府带来一定风险等理由，不宜直接使用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为PPP项目实施方案的批复文件。
（二）一些PPP项目的实施方案获得本级政府的批复文件后，实施机构对PPP项目实施方案的内容进行大范围或实质性的修订调整，但未报请本级政府研究批复。
【完善建议】：（一）建议政府通过单独作出书面批复的形式对PPP项目实施方案进行审核（政府可以根据相关会议纪要对该PPP项目实施方案议定的内容进行批复），但应尽量避免直接采用会议纪要（包括市委/县委会议纪要、政府会议纪要等）作为PPP项目实施方案的批复文件。
（二）PPP项目实施方案获得本级政府的批复文件之后，若实施机构需要对该实施方案的内容进行大范围或实质性的修订调整的，建议在修订调整工作完成后再次报请本级政府研究，并请求本级政府作出新的批复。
六、政府批复同意签订PPP项目合同的文件
【办理依据】：《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金[2016]92号）第十六条规定：“采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。”
【存在的常见问题】：（一）实践中，一些PPP项目在PPP项目合同签订前，有将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核，但未报同级人民政府批准；或者在未将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后的情况下，直接报同级人民政府批准。
（二）有的PPP项目采购文件同时附有《投资合作协议》《股东协议》及《PPP项目合同》等文件，但前述合同文件正式签订之前，实施机构仅仅将《PPP项目合同》提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核和报同级人民政府批准，遗漏了《投资合作协议》《股东协议》。
（三）有的PPP项目在采购结果公示后，实施机构未将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核，也未报同级人民政府批准，直接与项目公司（社会资本）签订相关PPP项目合同，违反了《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金[2016]92号）的规定。
【完善建议】：建议严格依照《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法>的通知》（财金[2016]92号）第十六条“采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准”的规定，实施机构在PPP项目合同正式签订前，应当将PPP项目合同[包括《PPP项目合同》以及《投资合作协议》《股东协议》（如有）等] 提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。
七、政府批准签订PPP项目合同补充协议的文件
【办理依据】：财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第十六条规定：“采购结果公示结束后、PPP项目合同正式签订前，项目实施机构应将PPP项目合同提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。”
【存在的常见问题】：一些PPP项目进入执行阶段以后，因变更项目范围、调整项目资金到位时间、完善绩效评价机制、变更合同履行方式等多方面的原因，需要通过签订补充协议的方式对原合同内容调整。但是，实施机构没有将PPP项目合同补充协议提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核，也未报同级人民政府批准的情况下，直接与项目公司（社会资本）签订相关PPP项目合同补充协议。笔者认为，一方面，PPP项目涉及社会公共服务的提供，事关人民群众切身利益，实施机构作为本级政府授权开展PPP项目的机构， 在PPP项目合同签订后，原则上无权自行决定变更PPP项目合同的内容（政府明确授权项目实施机构可以自行签订PPP项目合同补充协议的情形另当别论）。另一方面，PPP项目合同补充协议的签订，还可能导致项目回报机制发生调整，造成政府所需承担的财政支出责任发生变化，甚至会影响项目物有所值评价、财政承受能力论证的有效性，故原则上要由本级人民政府研究决定，不应当是实施机构能够单独决定的事项。
【完善建议】：PPP项目合同履行过程中，实施机构与项目公司（社会资本）协商一致签订PPP项目合同补充协议、对原PPP项目合同内容进行调整的，建议将PPP项目合同补充协议文件提交行业主管部门、财政部门、法制部门等相关职能部门审核后，报同级人民政府批准。在人民政府作出批复后，才能正式签订PPP项目合同补充协议。当然，如果PPP项目合同补充协议的内容涉及项目合作范围的调整、运营成本的变化或政府付费的调整的，还需要相应调整可行性研究报告、物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、实施方案等文件，并履行相应的报批程序。